裁判字號：臺灣屏東地方法院92年訴字第548號民事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：排除侵害
臺灣屏東地方法院民事判決九十二年度訴字第五四八號
原告甲○○訴訟代理人 吳澄潔 律師被告屏東縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 鍾治漢 律師右當事人間排除侵害事件，本院於民國九十二年十二月十七日辯論終結，判決如左：
主文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段第五八之六地號土地如附圖所示⑴部分（面積肆平方公尺）及第五七之二地土地如附圖所示⑵部分（面積陸拾叁平方公尺）、⑶部分（面積壹佰零捌平方公尺）上之柏油路面除去。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後得假執行。但被告於執行標的物除去前，以新臺幣壹佰捌拾貳萬元供擔保後，得免予假執行。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段（以下均同段）第五七之二地號、第五八之六地號土地為原告所有。被告無權竟在第五八之六地號土地上如附圖所示⑴部分（面積四平方公尺）、在第五七之二地號土地如附圖所示⑵部分（面積六十三平方公尺）及⑶部分（面積一○八平方公尺）舖設柏油路面（⑴、⑵、⑶部分土地以下合稱為系爭土地），並在系爭土地下以混凝土修築排水溝。為此爰依民法第七百六十七條之規定，聲明求為判決：被告應將系爭土地上之柏油路面及其下之排水溝渠除去。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並未在系爭土地上施設排水溝，且系爭土地為既成道路存有公用地役權，被告並非無權使用系爭土地。況縱認系爭土地並無公用地役權之存在，原告請求被告除去柏油亦屬損人不利己之權利濫用行為，故請求駁回原告之訴及假執行之聲請。又如受不利益之判決，並願供擔保請求宣告免予假執行。
三、關於原告請求被告除去系爭土地上之柏油部分：㈠原告主張被告在其所有之系爭土地上舖柏油之事實，為兩造所不爭執，並有原告
提出之土地登記謄本二份、照片五張為證，並經本院會同屏東縣屏東地政機關事務至現場勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖（即附圖）各一份可證，應堪信為真實。
㈡系爭土地是否存在公用地役權？
⑴按既成道路成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通
行之便利或省時；且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，並非判斷成立公用地役關係標準（司法院大法官會議解釋釋字第四○○號解釋文及理由書參照）。又所謂通行所必要，則指①利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的。②公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害。③公用地役權對於所有權人之侵害須為最小之侵害。
⑵經查系爭土地毗鄰之第三五之一一地號及第八一之七地號土地，所有權人均為
中華民國，管理人均為國有財產局，第三五之一一地號及第八一之七地號土地外圍另有第四一之四地號，所有權人為中華民國，管理人為國有財產局，並有第八九之五地號土地，所有權人為台灣省農田水利會。前開土地均屬公法人所有之土地，土地均呈狹長形狀，合計寬度均大於五公尺，足供開闢道路或水利設施等公益使用，此見本院依職權調取之九十一年度訴字第七一二號卷第一六二頁複丈成果圖即明。據此，系爭土地附近地域，如因交通需求須使用土地，自應以利用公有土地為最佳之選擇方案，並且為對於私有土地損害最小之方案。換言之，系爭土地附近地域既有公用土地可供開闢為道路供通行之用，現在之通行方法即不能棄公有土地於不用，卻使用私有土地。雖然維持現有之通行狀態，有免去再利用公有土地時，須重新闢建道路之勞費利益，但使用私有土地國家仍難免其補償或徵收之義務。故如果僅為減少原本應該支出之勞費，而使用私有土地，要屬為通行之便利而使用私有土地。揆諸前開說明，此等僅為通行之便利而在私有土地之情形，核與公用地役權成立之要件有間，難以認定系爭土地已成立公用地役權。
⑶況且依據被告與訴外人曜慶營造有限公司於九十年九月五日就系爭土地道路舖
設所訂之工程契約（見本院依職權調取之本院九十一年度訴字第七一二號卷第一八三頁以下），該契約所附數量計算表及位置圖表示：Ｄ段七十五公里處即系爭土地之南側巷道寬度三點四公尺，平均寬度三點七五公尺。而本院九十一年度訴字第七一二號事件於九十二年一月三日至現場勘驗結果：系爭土地之南側巷道之柏油路面，在系爭土地上寬度為一至二公尺，而在系爭土地南側即同段三五之一一、四一之四地號土地上寬度為三點五至五公尺，有複丈成果圖一份附卷可證（本院九十一年度訴字第七一二號卷第一六二頁）。綜合以上事證，足認於九十年間施工之前，系爭土地之南側巷道寬度應與同段三五之一一、四一之四地號土地之柏油路面寬度大致相符，嗣於九十年間施工之後，始將柏油路面擴張至系爭土地上。而依被告所提施工前後照片顯示：於施工前，系爭土地之南側巷道之柏油路面，與系爭土地南側電線桿具有相當距離，而於施工後，系爭土地之南側巷道之柏油路面卻緊鄰系爭土地南側電線桿（同前卷第一
八四、一八五頁），亦足認被告於九十年九月間舖設柏油時，有擴大原有道路之情。更可知系爭土地供通行之用並無年代久遠之情形，亦與前開成立公用地役權之要件不符。
㈢原告請求被告除去系爭土地上之柏油是否為權利之濫用？
⑴按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事
人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一○五號判例參照）。而權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上並可綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。
⑵查本件系爭土地為原告所有第五七之二地號及五八之六地號土地之一部分，而
依公告現值計算，系爭土地之價值約達新臺幣一百八十二萬元。而被告如將柏油除去，為維護鄰近土地之通行，須依法定程序使用公有土地重新闢建道路，亦難免因此而喪失原已舖設之利益。然就原告請求排除侵害所獲利益及被告因此所失之利益兩者比較衡量，原告行使權利所得之利益並非極小，被告所喪失之利益亦非極大。據此，原告本於所有權之權能，請求被告將舖設之柏油除去，其行使權利之目的，即難認為係以損害他人為主要目的。
四、關於原告請求被告除去系爭土地下之排水溝部分：㈠原告主張被告在系爭土地下築設有排水溝等情，雖據其提出照片五張為證，然被
告否認排水溝為其所築。原告就其前開主張亦自承並無法提出證據以為證明（見本院九十二年十一月十三日筆錄），自難認原告主張系爭土地下之排水溝為被告所施設之事實為真。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段雖定有
明文。惟所有權人依據本條請求排除侵害，必要實際妨害之人為被告，倘原告就被告是否為實際為妨害之人無法舉證證明，其訴自難准許。
㈢本件原告就被告在系爭土地下施設排水溝一節，未能舉證以實其說，依照前開說明，原告自不得請求被告除去排水溝。
五、綜上所述，被告在原告所有之系爭土地上舖設柏油，因系爭土地並無公用地役權之存在，故原告舖設之柏油，已經對於原告之所有權造成妨害，且原告請求被告將系爭土地上之柏油除去，並非以損害他人為主要目的。從而，原告依民法第七百六十七條之規定，求為判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。又兩造就此均陳明願供擔保，請求為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。另原告就系爭土地下之排水溝為被告所築設之事實，未能舉證以實其說，其依民法第七百六十七條之規定，請求被告將排水溝除去，為無理由，應予駁回。又原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，應依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官羅心芳~B法官許蓓雯~B法官周群翔右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官劉淑蓉中華民國九十二年十二月三十一日