裁判字號：臺灣新北地方法院91年勞簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：給付退休金
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度勞簡上字第三○號
上訴人戊○○
丁○○共同訴訟代理人 賴玉梅 律師被上訴人南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十三日本院三重簡易庭九十年度重勞簡字第一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人戊○○新台幣拾貳萬貳仟壹佰柒拾伍元，及自民國九十年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人丁○○新台幣拾壹萬捌仟貳佰陸拾元，及自民國九十年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一至三項所示外，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、對原審判決之意見：
１、被上訴人公司發放之「夜點費」，於勞動基準法施行前稱「夜勤津貼」，然此夜勤津貼並非係「消夜」而來，因被上訴人公司於員工進入公司上班時，即要求強制輪班，但均表明，夜間工作較辛苦，故有夜勤津貼之給付，讓員工願意接受夜間工作。然原審法院卻依誘導詢問的方式認「夜點費」即是「消夜」而來，顯有違誤，此如后而看出：
⑴法官問原告芳：「六十四年時，當時消夜是如何處理？」，原告芳：「我不清
楚，我沒有辦法回答這個問題」。法官問原告芳：「六十四年時，大夜班消夜如何處理？」，原告芳：「也是一天多少錢算，至於一天多少我已經不記得了」。法官問原告芳：「難道你沒有吃過麵包嗎？」原告芳：「有啦！大夜班的時候好像有送一個便當，但是沒有麵包，後來又改成錢這樣子算」。依如上詢問，原審法官皆以「消夜」誘導詢問，嗣後並據以認「夜點費」係由消夜而來，實有推理上之謬誤。又在上訴人戊○○已表示因年代久遠，不清楚，無法回答此問題，已表示上訴人戊○○對此問題已無記憶，然原審仍以上訴人揣測之詞，即認定「夜點費」係由消夜而來，亦有錯誤。若被上訴人公司先前確曾提供點心，而未給付夜點費或夜勤津貼之事實，應由被上訴人提出明確資料，因被上訴人公司為上市公司，財務、資料健全，為何無法？由此亦可推出員工從進入被上訴人公司即領有夜勤津貼或夜點費。
⑵法官問上訴人丁○○：「六十四年時，大夜班的消夜如何處理？」，上訴人丁
○○立刻回答：「他是寫夜勤津貼給我們，有上才有領，沒上沒有領，不曉得是五十還是八十，我不記得了，夜班比較多，一百或一百五，我不記得了」，顯見六十四年即有夜勤津貼之發放。雖上訴人丁○○後稱：「是有送便當啦，但是有叫才有，沒叫就沒有」，而所謂「送」便當，係指「外送」，非指被上訴人無償提供，若係被上訴人「無償提供」便當代替「夜勤津貼」何以有叫才有沒叫沒有，顯不合理。又於原審九十一年九月二十五日庭訊，原告訴訟代理人當庭即稱：「被告代訂便當後，從工資中扣便當費」，原告丁○○即刻站起稱：「對，對」，故被上訴人絕非無償提供便當，代夜勤津貼之支付。而依六十四年之物價，便當一個絕非有五十或八十元之價格，故被上訴人絕非以「送」便當，取代夜勤津貼，因員工絕不可能同意，且何以有「叫才有，沒叫就沒有」。又被上訴人公司拒絕提出六十四年員工薪資結構，即可推出那時已有夜勤津貼之支付。
⑶被上訴人公司之南嵌、泰山、林口等地外勞，由被上訴人公司準備點心，供夜
班人員使用但仍對中、夜班外勞計給夜點費（每小時十二．五元）（參上訴理由附件二：台北縣政府函），由此更顯見，夜點費非自消夜而來。
２、雖勞動基準法施行細則第十條第九款將夜點費排除於經常性給與之外。然查，所謂「經常性給與」，應係在某一相當時間內，於一般情況均可得到之給與，非偶發性或不確定是否支付之給與，亦即在相當之期間，依固定之工作條件，即可取得之給與而言。至於雇主對勞工之恩惠給與或任意性給與，因不具有經常性，不得計入工資範圍，而勞動基準法施行細則第十條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與．．．」，該條第九款：「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」，則該條款規定之差旅費及交際貿，因屬不確定之事項所支出，故可認並非經常性之給與，至於「夜點費」部分，勞動基準法施行細則固未表明係「偶發性」之給與，然從該條款所稱之「夜點費」與誤餐贊同列，而誤餐費既屬恩惠性及偶發性之給與性質，「夜點費」應屬同一性質，亦即該條款所稱之夜點費及誤餐費，係指雇主為體恤勞工於夜間工作而給與之夜間點心費，或勞工因執行職務延誤正常用餐時間，另外給與之餐費，較符該條款規定之意旨。從而系爭夜點費之名稱雖與該條款所稱之夜點費名稱相同，但系爭夜點費係由夜勤津貼變更名義而來，係因勞動基法之施行而變更，而夜勤津貼之本意既係因夜間執勤而給與之津貼，且在夜間執勤服勞務既已成為固定工作型態之情形，系爭夜點費已非偶發性及不確定性之給與，應具有經常性給與之性質。故系爭夜點費自非勞基法施行細則第十條第九款所稱之夜點費，僅係名稱上相同而已，系爭夜點費仍應計入工資範圍。然原審僅依勞基法施行細則第十條第九款將夜點費排除工資範圍，即認定系爭夜點費，應排除於工資之外，未深究系爭夜點費之性質。如此將造成許多雇主藉由勞基法施行細則第十條之名目，規避資遺費及退休金有關平均薪資之計算。
３、原審引最高法院九十一年度台上字第八九七號民事判決，認「關於夜點費的爭議，在細則第十條已經明文規定，無論夜點費是不是經常性給與，都不屬於工資」。唯查該判決（參上訴理由附件二），並未指出夜點費是否屬於工資範圍，僅稱士林紙業公司依工作規則將年節獎金，中夜班點心費及績效獎金規定為非經常性給與，是否違反勞基法第一條第二項之強制規定，有爭議。另依最高法院八十七年度台上字第二八二三號判決，卻已明確認定，中夜班之夜點費「係員工經常中、夜班工作，而領取是項給付，該項給付應係勞工於中、夜班之工作對價，且為經常性之給興，自因其名為夜點費而予以排除」（參原審辯論意旨狀附件五）。
４、勞委會於九十一年八月二十日。以勞動二字第０九一００四一八三九號函鈞院，雖函文內容：「查勞動基準法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬」，該法施行細則第十條第九款規定之「夜點費」指雇主體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，係屬雇主給與之福利，非屬工資。」，唯勞委會於八十八年五月十五日以台八十八勞動二字第０二０八四三號函回覆高雄縣政府，認勞基法施行細則第十條第九款雖規定「夜點費」不包括在工資定義之經常性給與之內，但非謂雇主將給與名稱定為「夜點費」即認為非屬工資，應依其性質查明認定。至「夜點費」之認定原則，檢附勞委會七十九年十二月十日以台七十九勞動二字第三００六四號書函供予參考（參原審辯論意旨附件二）。而勞委會七十九年十二月十日台七十九勞動二字第三００六四號函內容係認，勞動基準法第二條第三款工資定義：謂勞工因工作而獲得之報酬，故本案該項津貼發放之目的如係事業單位為鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給與之津貼，則屬工資範疇。至於如係事業單位體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，以供購物食用，則屬雇主之福利，自非屬工資（參原審辯論意旨附件三）。依此見解及綜前論述，本案中上訴人因值夜班而領有夜點費，此一給付應認係上訴人之工作時段為夜間，較為辛苦被告公司為鼓勵員工從事此較辛苦之夜班輪值，而給予之津貼，故與原告勞務給付有對價關係。
（二）、系爭夜點費之性質：
１、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」，此為勞動基準法第二條第三款所明定，則依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決之，至於其給付名稱如何，在非所問，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付義務。
２、系爭夜點費之名稱原為夜勤津貼，被上訴人為規避勞動基準法之施行，在勞動基準法施行後始將之更名為夜點費等情，為被上訴人所不爭執。而被上訴人就系爭夜點費之核發，係針對有輪值中、晚班之工作人員所給與，其金額係每小時一定，不因作業種類而有差別，如未實際值班或經上級同意由他人代班，則不得領取此項夜點費：又被上訴人之員工作業方式係採三班制，即早、中、晚三班輪班，此工作型態，在上訴人受僱之際，即已知悉並為勞動契約之內容，且不論係輪值早班、中班、晚班，各班工作性質皆屬相同，僅是服勤時間有不同；另依被上訴人規定，上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表，則每人皆必須輪值早班、中班或晚班，並不發生專門輪值早班、中班、晚班之情形等事實。則以系爭夜點費之核發情形斟酌，上訴人既係輪值中、晚班始得領取，而輪值中、晚班又已成為固定且強制之工作制度，此種因特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質。茲再詳細分析如下：
⑴、強制輪班，且夜點費給付為僱傭契約之約定查被上訴人於上訴人及其他新進員
工應徵時均事先陳明要求上訴人及其他應徵人員必須能夠輪值中班及夜班，否則不予錄取。又被上訴人在上訴人或其他新進人員應徵進入公司時，除告知其應輪值中、夜班外，並均告知其輪值中、夜班時可領取之夜點費之金額（夜勤津貼之金額）。由以上兩項事實可見，被上訴人在其與員工成立僱傭關係時，即已將上訴人應輪值中、夜班之規定納入契約內容，故上訴人在工作中輪值中、夜班應屬常態之情況，故系爭夜點費為上訴人工作中經常可獲得之金額應無疑義，且領取該夜點費亦為上訴人合理之期待，更為上訴人夜間工作之對價。此為原審所是認，從原審卻認兩造未約定系爭夜點費應納入退休金計算，則應否納入退休金計算，應有疑義。唯查，系爭夜點費之領取，既為兩造僱傭契約之約定，即兩造對薪資已有約定，則何須特別約定退休金之計算。
⑵、夜間工作辛苦，應得較高工資工資為勞工給付其勞動力之對價，故工資之高低
，必然視其勞動力給付之內容而有不同，此為當然之理，準此，雇主之某一給付是否為工資，可依其是否因勞動力之給付情形而高低有所不同，加以審認，換言之，某一給付如為工資，其內容、性質、給付標準自應以勞動力之多寡、良窳為標準。依人類正常生理特性而言，夜間工作較日間工作，需付出更多之集中力，且對於勞工之體力負荷亦較重，在從事體力勞動之工作（如工廠之操作員）更為明顯，故在一般學理上，均稱夜間工作為危險工時。而由勞基法第四十八條及四十九條禁止童工、婦女於夜間工作之規定，亦可看出雖日間與夜間工作之內容相同，惟在夜間工作顯然較在日間工作對讓工作者不利，所以在勞基法中才會有禁止童工、婦女於夜間之規定。又依國際勞工組織憲章（ＩＬＯ）一七一號公約，除了勞工夜間工作保護之規定外，更已將夜間工作保護之規定擴及於二性均同受保護，顯見夜間工作確實不同於日間。故夜間工作之薪資，依理自應較日間工作為高（如便利商店之店員、輪值夜班者之薪資即較高）。被上訴人辯稱：原告輪值夜班、日班之工作內容均相同，依勞動基法第二十五條應給付相同之工資，甚且夜班之工作效率較日班低，以此認為夜班支領之夜點費非工資，應非可採而原審對此卻未有任何說明及解釋。
⑶、夜點費發放，係以每小時加計四十五元被上訴人公司員工凡輪值中、夜班（夜
班為凌晨零時起至上午八時、中夜班為下午四時至凌晨零時）之勞工（含代班人員），不問勞工級職、工作內容，每人每小時均發放一致之夜點費金額（現制每小時四十五元，輪值夜班以八小時計、中夜班以四小時計），故夜班可領夜點費三百六十元，中班可領一百八十元。若員工當日夜間工作不滿八小時，則以實際工作時間乘以四十五元。雖被上訴人辯稱，此夜點費係為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，則被上訴人所提供之點心內容自應相同，何以點心費用會因中、夜班而有不同，且以夜間工作時數加以計算。故此夜點費之給付，顯為勞務對價。又被上訴人伙食津貼，每餐僅為六十元，而系爭夜點費中班為一百八十元，夜班為三百六十元，依一般常理，焉有點心之費用較一般正餐之費用為高的道理，顯見該夜點費屬薪資之性質而非被告恩惠性給予。然原審卻認因中、夜班時段長短不同，故夜點費自然多寡不同。然若夜點費係點心費，則中、夜班之點心費應相同，不會應時間較長即吃較多或較好之點心，故點心費應屬相同，不應有中、夜班之分，亦不應以每小時加以計算。
⑷、夜點費之調整，為調薪一部份被上訴人於調薪時，因員工本薪調整幅度較少
故將夜點費一併調升，並明示公告，夜點費之調整為調薪一部份（參原審辯論意旨附件一）。被上訴人在調薪時，因輪班員工之調幅不及行政人員之調幅，而以夜點費之調升，作為調薪之幅度之一部分，如此更可認為被上訴人亦認為夜點費為工資之一部分。然原審認若夜點費從不調整或從此不調整或自此逐步調降，則可免去是否屬於薪資之疑義。此顯然係倒果為因，忽略既存之事實且被上訴人於調薪時，認夜點費調整為調薪一部分，藉以弭平員工對調薪幅度的疑慮，然在退休金計算時，又稱夜點費非薪資一部，顯有雙重標準，擇對其中利者對夜點費性質作不同解釋。如何令人信服。
⑸、被上訴人亦認為夜點費為津貼被上訴人於八十一年四月二十九日總在字第０三
一號函中：「修訂從業人員之中班夜點費標準，由每日１００元調整為每日１２０元，本項「津貼」係本八十一年度調薪之一部分」（參原審辯論意旨附件一），由此可見，被上訴人亦承認夜點費，係屬津貼性質，如交通津貼、伙食津貼，而因勞基法規定，津貼屬工資之一部分，且非施行細則第十條所列排除規定，故被上訴人並不爭執交通津貼、伙食津貼為工資一部分，何以將夜點費（夜勤津貼）排除在工資，顯不合理。（按：行政院勞工委員會七十六年十月十六日台（７６）勞動字第三九三二號函：「勞動基準法第二條暨施行細則第二條、第十條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食津貼或將伙食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。」
⑹、夜點費預扣所得稅：在被上訴人給付上訴人之薪資中，其屬於勞基法施行細則
第十條第九款之各項給付中，包括誤餐費、差旅費、差旅津貼、夜點費等，僅夜點費一項被上訴人在給付予上訴人時有預扣所得稅，而差旅費、誤餐費等則均未扣稅，而由此項扣稅事實，可以看出被上訴人所給付予上訴人之夜點費其性質與施行細則第十條第九款所定之其他給付，如誤餐費、差旅費等性質並不相同。其意義有二：第一為同條款除夜點費以外之其他項給付，只有夜點費一項屬於上訴人收入之一部分，而誤餐費、差旅費等，則屬於上訴人員工辦理被上訴人公司之事務時所必須支出之費用，如吃飯、住宿之費用，因此誤餐費等並非上訴人工作之對價，而是執行被上訴人工作所須支出之費用，故不用扣稅。第二為夜點費為一經常性之給付，故在每月之薪資所得中，被上訴人得預為扣繳薪資所得，誤餐費等則因常偶發性，故被上訴人無法在薪資計算中預先知悉而代扣稅金。故由被上訴人在給付上訴人夜點費時預為扣稅之事實亦可知，係爭夜點費之性質與誤餐費、差旅費之給付性質不同，而應屬於薪資所得之一部分，且為上訴人工作之報酬。然原審卻忽略此扣稅與否之性質及內涵，逕認扣稅與否與夜點費性質無關亦有率斷。
（三）、對被上訴人抗辯之陳述
１、系爭夜點費原名為夜勤津貼，係於勞動基準法施行後，被上訴人公司為規避伊應負之給付退休金責任，始將其更名為夜點費。而被上訴人公司之員工作業方式則採三班制，輪值中、晚班亦已成為員工之固定工作型態，且不論輪值早班、中班、晚班，各班工作性質皆屬相同，僅是服勤時間有所不同，並不發生專門輪值早班、中班、晚班之情形，而就系爭夜點費之核發，係針對有輪值中、晚班之工作人員所給與，其金額係每小時一定，不因作業種類而有差別，如未實際值班或經上級同意由他人代班，則不得領取。是故，被上訴人公司主張輪班人員之排班需經勞資雙方合意排定，：：，員工可因個人因素或公司需要要求短期或長期上日班等語云云，顯係忽略原告等並無拒絕輪職夜班，要求固定從事早班工作之可能，被上訴人公司前開主張即顯與事實不符，不足採信。又此種因特殊工作條件對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，與便利商店、速食店之店員，輪值夜班者薪資即較高相同，且系爭夜點費之發給早已成被上訴人公司之制度，在時間上、發生次數上均顯見其具有經常性。是故，足證系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，於固定常態工作中可取得之給與，為勞工經常性提供勞務所得之報酬，具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質。詎料，被上訴人公司竟以「夜班工作或因生理習慣問題或無廠長等主管在場督導，致效率較差，：：有違勞動基準法第二十五條後段之工資平等精神，：：不因公司多給夜點費，而公司之收益隨之增加」等語云云，作為伊否認系爭夜點費具有勞務對價性之理由。惟查，夜間工作，因其生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，故就夜間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，並無違反勞動基準法第二十五條後段之情形，且在判斷系爭夜點費應否列入工資？應以其是否具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質為基準，與被上訴人公司收益如何更不相涉。被上訴人公司前開有關系爭夜點費並非工資之主張即顯屬無據，不足採信。被告公司另以員工於事假、病假、產假、婚假、公傷病假、特別休假時，未領取夜點費，且於例假日及休假日工作亦未加倍發給為由，主張系爭夜點費非屬經常性之給與。惟查，被上訴人公司於事假、病假等未給付員工夜點費，係因被上訴人公司之工作規則規定，是故，請鈞院命被上訴人公司提出工作規則，即可證明。又被上訴人公司雖對具有工資性質之交通津貼、伙食津貼，於事假、病假等未發給，且於例假日及休假日工作者亦未加倍發給，然被上訴人公司卻從未主張伙食津貼、交通津貼等並非工資，且於計算退休金數額時，更將其列入計算基準，顯見被上訴人公司前開系爭夜點費非屬經常性給與之抗辯亦不足採信。
２、被上訴人公司復以「夜點費之金額係每人每小時一致，不因員工工作種類、經驗、年資、級職不同而有高低，且對於相同之工作，在工時相同之情況下，並不因公司多給夜點費，而公司之收益隨之增加」等語云云，據以主張系爭夜點費係被上訴人公司單方面之福利措施。惟查，被上訴人公司給付勞工之工資報酬中，如伙食津貼、交通津貼等，亦不因年資及級職而有所不同，均係給予相同數額，而被上訴人公司亦從未主張伙食津貼、交通津貼等並非工資，於計算退休金數額時，被上訴人公司均將其列入計算，顯見被上訴人公司以系爭夜點費金額之一致性，主張夜點費係恩惠性、勉勵性、任意給與之福利措施，並不足採信。綜上所述，系爭夜點費原為夜勤津貼，係屬勞工工作之對價，且為經常性給付，應為工資之一部分。
３、被上訴人認系爭夜點費僅佔上訴人每月全薪之百分之六，如將夜點費再納入平均工資，則形同上訴人薪資所得，百分之百全部納入工資。唯查，勞動相關法令並未禁止將全部工資納入平均工資計算。而有些公司給付之工資明細，就其性質而論，亦可能全部皆屬經常性給與，將全部納入平均工資計算，方屬正確。故被上訴人以夜點費所佔薪資比例作為主張依據，顯欠缺邏輯性。
４、被上訴人以被上訴人有關夜點費調整之公布函內容：「本項津貼係為本年度調薪之一部分」，認夜點費為津貼之性質，而津貼為補助、貼補之意，非勞務之對價。然查，勞基法第二條第三款已將工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與皆列入工資一部。故被上訴人徒以津貼之名目，即認為補貼、補助之非經常性給與，顯欠依據。
５、被上訴人自承五０年代，雇主免費提供之消夜已不能滿足其口味，雇主亦順應時勢，逐漸取銷免費提供消夜，而改發代金，被上訴人亦在當時取銷免費提供消夜，改發夜勤津貼。經查，上訴人二人係六十年間方至被上訴人公司工作，故上訴人二人從最初訂立勞動契約時，已明確知悉須輪中、夜班，而輪中、夜班時可領取夜勤津貼，以為夜間工作較辛苦之對價，此為兩造勞動契約之約定，被上訴人對此亦不否認。故上訴人任職後，即領有夜勤津貼。被上訴人雖曾一小段期間，為方便員工購買消夜，請便當公司外送便當至公司予訂購便當之員工，然此與夜勤津貼之發放為二回事，不應混淆。
６、被上訴人另主張某項給與是否為恩惠性之給與，端賴提供給與者內心之主觀意思決定。唯查，勞動契約內容係雇主與勞工有關工作內容及報酬之約定。故工資之性質為何，首應以勞動契約作為解釋之依據，若勞動契約無明確約定，亦應以工資之性質加以探究，而非以雇主單方之主觀意思決定，否則雇主將藉其主觀意思任意減列平均工資之範圍，進而縮滅資遣費或退休金之給付額，此何公平正義之有？
７、被上訴人主張兩造對系爭夜點費之給付係屬勞基法上之夜點費，已有一致之合意。然查，上訴人於每月領取工資時，被上訴人雖給予工資明細，而七十三年勞基法修正前，工資明細上係夜勤津貼，而七十三年以後，工資明細上為夜點費。因被上訴人給與之數額皆屬正確，被上訴人遂未有任何爭議。唯無論夜勤津貼或夜點費之性質為何？因先前上訴人皆未申請退休，故不知被上訴人不將夜點費列入平均工資，故未提出爭議。然此並非上訴人對夜點費之性質未有爭議，更非早已與被上訴人合意認夜點費非屬工資之一部。被上訴人若主張兩造有合意，應提出明確舉證。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱：
（一）台北縣政府訪查紀錄可徵系爭夜點費是被上訴人給與輪夜班員工購買點心之費用，是被上訴人給與之福利且是恩惠性給與，被上訴人取消提供消夜，改發夜勤津貼（夜點費），此與勞基法施行細則第十條第九款所訂夜點費名實相符，非屬經常性給與，不必納入平均工資計算退休金給付。且除法定應給付項目外，某項給與是否為恩惠性之給與，端賴提供給與者主觀意思決之，員工所領得的薪水，那些款額屬於那一給付項目，這項決定權、解釋權應該是在雇主，並非勞工。
（二）所謂「夜點費為年度調薪之一部分」，此部分之調薪係指廣義薪資之調整，亦即包括勞基法施行細則第十條非屬工資項目之調整，因被上訴人公司有關工資之調整，係逐年為之，從未以類似函件公告週知，反而是系爭夜點費及他非工資項目，始以函件通知各單位。
（三）輪夜班是法定工作型態，法律並未規定輪夜班須發給夜點費，系爭夜點費是工資給付以外之恩惠性給與，法律無有規定雇主對上夜班之勞工，除給付與日班相同之工資外，須再提供具有工資性質之任何給付。
（四）上訴人之工資皆屬高薪，被上訴人絕無以系爭夜點費規避工資給付。按被上訴人公司給付上訴人之薪資及退休金均遠高於同業公司，上訴人請求將系爭夜點費再列為工資請求補發退休金差額，實有違公平正義原則；且所謂系爭夜點費係為雇主規避工資給付之說詞，純屬無稽。又除法定應給付項目外，某項給與是否為恩惠性之給與，端賴提供給與者主觀意思決之，員工所領得的薪水，那些款額屬於那一給付項目，這項決定權、解釋權應該是在雇主，並非勞工。
（五）「夜點費」已經由內政部依勞基法第八十五條之授權，公佈之勞基法施行細則第十條第九款規定並非勞基法第二條第三款之經常性給與，此種授權命令之效力，大法官會議第三六０號解釋之理由書即加以肯認。另最高法院九十一年五月九日，九十一年度台上字第八九七號之最新判決，亦載明：「惟按工資，依勞基法第二條第三款規定，雖包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，但勞基法施行細則第十條則將所列十一款給與，無論是否為經常性給與，均排除係在工資之列。該施行細則係經立法授權而訂定，對勞雇雙方應有拘束力」，亦同此意旨。故夜點費既經明定為「非經常性給與」，自應為法院審判之依據。
（六）行政院勞工委員會已明白解釋雇主給與購買點心之費用非屬工資：原審就系爭夜點費爭議，曾於九十一年八月七日，以板院通民重勞簡字第一五五八號函詢勞委會「勞動基準法施行細則第十條第九款所指之『夜點費』，其定義為何？「經勞委會九十一年八月二十日以勞動二字第○九一○○四一八三九號函復載明」查勞動基準法第二條第三款規定：『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬』，該法施行細則第十條第九款規定之『夜點費』指雇主體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，係屬雇主給與之福利，非屬工資」（被證十三），另勞委會台七十九勞動二字第三○○六四號書函（被證十四），亦作相同解釋。依上述勞委會之見解，夜點費是指雇主體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，是雇主給與勞工之福利，非屬工資。則本件被告原本提供便當給夜間輪班工作之勞工食用，後因口味（不好吃）問題，改發放夜勤津貼（夜點費）供夜間輪班工作之勞工，依各人口味自行購買消夜食用，是屬被告公司提供之福利，則系爭夜點費自非屬工資甚明。
（七）兩造對系爭夜點費之給付係屬勞基法上之夜點費，已有一致之合意：被告公司給付系爭夜點費之前，係提供夜間輪班人員點心食用，惟因員工口味不同，迭經反應，為順應多數人意見，被告公司乃改以發放現金，並因應工會請求，不定期調高夜點費；嗣因勞基法施行細則第十條第九款明文將夜點費列為非經常性給與，而被告公司亦依勞基法之規定予以正名之，並在每月給付員工薪資之所得明細單中載明該筆款項為「夜點費」，則其所代表之法律上意義，當然是勞基法施行細則第十條第九款之非經常性給與之夜點費，原告等員工多年來依所得明細單收受系爭夜點費，從未有任何異議，自應認勞資雙方對系爭款項之給付，其性質是屬於勞基法施行細則第十條第九款所謂之「夜點費」已有合致，否則，以台塑企業工會組織一向最積極、勇於爭取勞工權益，倘原告等員工認為該筆款項係屬「工資」性質，焉有於勞基法已有明定夜點費之性質時，仍放任被告公司將「工資」列名為「夜點費」而不予置理，且欣然接受所得明細單將之列為非經常性給與之夜點費？因此，被告公司依勞資雙方意思表示已有一致之薪資契約內容給付退休金，有何不當之有？本件綜觀勞基法施行細則之規定、所得明細單之記載文義以及被告公司給付之原因及原告多年來從未有異議等情況，足見兩造對薪資所得中該筆款項之給付為法律上之「夜點費」已有一致之合意，原告如否認雙方有此合意，自應舉証以實其說。否則其於所得明細單所載內容領取夜點費多年後，始空言主張該筆款項非勞基法所列之夜點費，實不足採。退萬步言之，縱認原告收受該筆夜點費時，其內心真意係以「工資」之意思受領，而為真意保留，然此為被告所無從得知，自不得以其心中保留之意思拘束被告。且被告公司之薪資水準在石化業已屬較高，被告有鑑於勞基法已明定夜點費非屬經常性給與，法律規定明確，不致發生爭議，且該筆夜點費依法不計入平均工資，只因工會一再請求，乃作大幅之調昇，以為恩惠性之補償。而某項給與是否為恩惠性之給與，端賴提供給與者內心之主觀意思決之，因此，就系爭恩惠性給付之夜點費，被告站在照顧員工之立場，已給付較一般為高之額度，倘又令被告計入平均工資計算退休金，以現今台灣經濟情勢惡劣，國際市場競爭繳烈之情況下，實非企業所得承受，更非員工之福。
（八）就工資必須具備勞工因工作所獲得之對價及須為經常性之給予二要件證明夜點費非工資，而夜點費不是工作之對價，所謂對價，是一體之兩面即為勞工所提供勞務及雇主所給付報酬；此一體之兩端，就勞雇雙方，均須對等、相當。原告擔任日班或夜班工作，工作同為八小時，效率相當，一般在夜班工作或因生理習慣問題或因無廠長等主管在場督導，致效率較差；但是，效率較差的夜班卻多得夜點費，依勞動基準法第二十五條後段所規定「工作相同者……給付同等之工資」（工廠法第二十四條同其意旨）所闡釋之工資平等精神而觀，則勞務對價之工資，除原告因年資、級職等不同而有差異外，即無因有輪值中班、大夜班而有增加之理，反之，亦即不因公司多給夜點費，而公司之收益隨之增加，依此可證明夜點費不是工作的對價。公司乃以夜點費為鼓勵上夜班的誘因，使員工在與日班相同的工作時間及工作量，能獲得額外之補償。當然如不為此夜點費之給付，於法亦無不可，由此益足証明本件夜點費實具有勉勵、恩惠的性質，而非工作的對價。被上訴人公司所給付之「夜點費」係由「夜勤津貼」改制而來，而給付「夜勤津貼」之前，公司為慰勞夜班人員之辛勞，係以提供夜間點心之方式，以饗員工，嗣因員工口味不一，反應不佳，乃將點心之供應，改以金錢之給付，因此，究其緣由系爭夜點費仍不失點心費之本質，縱認系爭夜點費因金額較一般點心費為高，亦無從否認其確屬於點心費之性質，與工資無關。且夜勤津貼改為夜點費只是正名之問題，因其本質相同。被上訴人在上訴人應徵進入公司時，除告知其輪值中、夜班時可領取之夜點費（夜勤津貼）外並告知其他福利性之津貼及勉勵性之獎金，如伙食津貼、交通津貼、年終獎金、節金等，但絕不能就此即謂伙食津貼、交通津貼、年終獎金、節金亦是工資，具有對價性，可知上訴人錯解對價性之意義。又夜點費不是經常性給與，勞動基準法施行細則第十條第九款將之排除於經常性給與之外，雖該夜點費係被告公司常年發放於輪值大、中夜班及其他夜勤之員工，看似符合上開「在某一相當時間內」之定義，而具有經常性給與之性質，惟該夜點費既僅限於在輪值大、中夜班及其他夜勤之人員始能享有，若調職或請人代班或請假則歸代班人領取不予計算，不似月薪、伙食津貼、交通津貼，每月可固定且經常領取，自不符上述「於一般情況下，均可得到之給與」之理論。勞動基準法施行細則第十條第九款將夜點費排除於經常性給與之外，亦與該條其他各款所規定「非屬經常性給與」之各種給付之理論基礎並不相悖。又依被上訴人公司「考勤管理辦法」，輪班人員之排班須經勞資雙方合意為之，調班亦同。是以，輪班班別及時段既須勞資雙方合意排定，則輪班所得之夜點費即有不確定性及偶發性而不具經常性。
（九）綜上所述，系爭夜點費不具工資性質且非經常性給與，上訴人之請求為無理由，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提之證據。理由
一、上訴人即原告主張上訴人二人均係被上訴人即被告公司僱用之員工，分別自六十四年六月、六十四年二月間開始任職於被上訴人公司，各至八十九年八月、八十九年四月退休離職，受僱期間分別為二十五年一月、二十五年二月。上訴人二人退休離職時，依勞動基準法第八十四條之二、台灣省工廠工人退休規則第九條第一款、勞基法第五十五條第一項第一款之規定，合計上訴人戊○○、丁○○均可領二十二點五個基數退休金。被上訴人公司於上訴人退休時竟未將夜點費計入平均工資，作為計算退休金之基礎，而所謂「工資」，係指勞工因工作所獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第二條第三款定有明文，雖勞基法施行細則第十條第九款規定「夜點費」不得計入工資，但該款所稱之夜點費係指勞工夜間工作時，雇主為勉勵勞工工作辛勞，而發給勞工食用夜點之相當金額，與勞工夜間工作並無直接之對價關係，倘與勞工之工作內容存有對價關係，即非該款所稱之夜點費，亦即雇主之給付若具有勞工因提供勞務所得之報酬及經常性給與之性質，則應認為雇主之給付係屬工資，不因其名稱為何而受影響。上訴人任職期間，每月均因輪值中、夜班固定領取夜點費，該夜點費於被上訴人公司亦僅輪值中、夜班者始得領取，而輪值中、夜班早已成為被上訴人公司固定之工作制度，故夜點費係因特殊工作條件而由雇主對勞工所增加提出之現金給付，其本質為該值班時段之勞務對價，且係勞工經常性工作所得之報酬，具有前開勞務對價性及經常性給與之性質，應認為夜點費係屬工資之一部。被上訴人公司未將夜點費列入平均工資計算，故應再給付上訴人戊○○十二萬二千一百七十五元、丁○○十一萬八千二百六十元之退休金及法定利息等語。
二、被上訴人則以：系爭夜點費是被上訴人給與輪夜班員工購買點心之費用，是被上訴人給與之福利且是恩惠性給與，被上訴人取消提供消夜，改發夜勤津貼（夜點費），此與勞基法施行細則第十條第九款所訂夜點費名實相符，非屬經常性給與，不必納入平均工資計算退休金給付。且除法定應給付項目外，某項給與是否為恩惠性之給與，端賴提供給與者主觀意思決之，員工所領得的薪水，那些款額屬於那一給付項目，這項決定權、解釋權應該是在雇主，並非勞工。且雇主對勞工之給付須同時具備工作對價及經常性給與二要件，始足稱為工資。被上訴人所發之夜點費不是工作之對價，亦非經常性給與，非屬工資。又上訴人輪夜班是法定工作型態，法律並未規定輪夜班須發給夜點費，系爭夜點費是工資給付以外之恩惠性給與，法律無有規定雇主對上夜班之勞工，除給付與日班相同之工資外，須再提供具有工資性質之任何給付。故系爭夜點費不得計入平均工資計算，上訴人請求被上訴人給付上開退休金，為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執部分：
（一）上訴人戊○○於六十四年六月任職迄八十九年八月退休離職，合計受僱期間二十五年一月，遭被上訴人短少給付退休金，勞基法施行前為工作九年，上訴人請求給付九個基數（詳起訴狀附表一），勞基法施行後工作十六年一月，上訴人請求給付二十二點五個基數。上訴人退休前三個月平均夜點費為三千六百元，退休前六個月平均夜點費為三千九百九十元。
（二）上訴人丁○○於六十四年二月任職迄八十九年四月退休離職，合計受僱期間二十五年二月，遭被上訴人短少給付退休金，勞基法施行前為工作九年，上訴人請求給付九個基數（詳起訴狀附表二），勞基法施行後工作十六年二月，上訴人請求給付二十二點五個基數。上訴人退休前三個月平均夜點費為三千五百四十元，退休前六個月平均夜點費為三千八百四十元。
四、依兩造爭執之要點觀之，為夜點費是否屬於工資之一部，而應計入平均工資內計算退休金？經查：
（一）按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」，勞動基準法第二條第三款定有明文，依該條款之工資定義，認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，是「經常性給與」係工資常見之特徵，並非工資之本質，上開第二條第三款規定「經常性給與」屬工資之立法目的，顯係當任何其他名義之給付，無法判定是否屬工資時，則以該給付是否屬經常性給與作為認定之標準；而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決之，不受形式上所使用名稱之影響，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付義務。
（二）系爭夜點費之名稱原為「夜勤津貼」，被上訴人為因應勞動基準法之施行，在勞動基準法施行後始將之更名為夜點費。另夜點費發放，現係以每小時加計四十五元，被上訴人公司員工凡輪值中、夜班（夜班為凌晨零時起至上午八時、中夜班為下午四時至凌晨零時）之勞工（含代班人員），不問勞工級職、工作內容，每人每小時均發放一致之夜點費金額（現制每小時四十五元，輪值夜班以八小時計、中夜班以四小時計），故夜班可領夜點費三百六十元，中班可領一百八十元。若員工當日夜間工作不滿八小時，則以實際工作時間乘以四十五元等情，為被上訴人所不爭執（見本審言詞辯論筆錄）。故被上訴人就系爭夜點費之核發，係針對有輪值中、晚班之工作人員所給與，其金額係每小時一定，不因作業種類而有差別，如未實際值班或經上級同意由他人代班，則不得領取此項夜點費；又被上訴人公司之員工作業方式係採三班制，即早、中、晚三班輪班，此工作型態係因上訴人為一貫作業之工廠，二十四小時全天候、連續性現場作業，而此項工作型態，在上訴人受僱之際，即已知悉並為勞動契約之內容，且不論係輪值早班、中班、晚班，各班工作性質皆屬相同，僅是服勤時間有不同；另依被上訴人規定，上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表，則每人皆可輪值早班、中班或晚班，並不發生專門輪值早班、中班、晚班之情形，並為被上訴人所不爭執。由系爭夜點費之核發情形觀之，上訴人既係輪值中、晚班始得領取，並以每人每小時均發放一致之夜點費金額，現制為每小時四十五元，輪值夜班以八小時計、中夜班以四小時計，夜班可領夜點費三百六十元，中班可領一百八十元。顯見輪值中、晚班已成為固定之工作制度，此種因特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬。且依被上訴人公司考勤管理辦法，排班表既須經課長級主管核准後公佈週知，則系爭夜點費核發，係依強制輪班之標準計算，即係輪值中、夜般之人員，須依被上訴人公司排定之輪班表輪值，並無自行選擇之權利，顯見該夜點費之給與，係被上訴人公司之固有制度，不僅夜點費之發給已制度化，於發給之時間上、發生次數上，亦均具有經常性；且該夜點費之給與方式、數額、給付時間並為勞資雙方所得預期，足認系爭夜點費係屬「經常性給與」，且為「勞務之對價」無訛。
（三）被上訴人抗辯稱除法定應給付項目外，某項給與是否為恩惠性之給與，端賴提供給與者主觀意思決之，員工所領得的薪水，那些款額屬於那一給付項目，這項決定權、解釋權應該是在雇主，並非勞工。且被上訴人公司給付上訴人之薪資及退休金均遠高於同業公司，上訴人請求將系爭夜點費再列為工資請求補發退休金差額，實有違公平正義原則云云。惟按勞動基準法第二條第三款之工資定義，認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，是「經常性給與」係工資常見之特徵，並非工資之本質，上開第二條第三款規定「經常性給與」屬工資之立法目的，顯係當任何其他名義之給付，無法判定是否屬工資時，則以該給付是否屬經常性給與作為認定之標準；而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決之，不受形式上所使用名稱之影響，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付義務，已如前述，故認定何項給與係屬工資，並非由雇主單方面主觀意思決之。至於恩惠性給與，為偶發非經常性之給與，則屬雇主給與員工之福利，則由雇主主觀意思決之。然不能因之而謂任何給與，何者屬經常性給與，何者為恩惠性給與，均由雇主決之。從而，何者為經常性給與而為工資，仍應依一般交易情形判斷之，與雇主之主觀意思，並無必然關係。且依前所述，系爭夜點費之性質，為經常性給與，而非恩惠性給與，自非由雇主主觀意思決之。又公司員工之薪資或退休金比其他公司較高，係取決於公司之經營型態及獲利狀況，例如危險性較高者，其薪資自然相對較高；精密性行業之薪資，亦較傳統勞力行業為高，再者，公司生產之產品，具有獨占性，其獲利自然增加，員工薪資當然高於其他公司，其他如公司經營得當、節省成本、開發新產品、積極開拓市場等等，均為公司員工薪資較其他公司為高之原因，故公司員工薪資是否較其他公司為高，其原因甚多，自不能以被上訴人公司員工薪資較其他公司為高，即以此推斷夜點費之給與，係恩惠性給與，而非屬工資。且工資係勞務之對價，勞工如無法為公司創造利潤，則公司相對地因虧損，而無法給付勞工較高之薪資，故公司之薪資較其他公司為高，係勞資雙方共同努力之成果，勞工努力工作創造利潤，公司獲利增加而給與較高之薪資，乃屬當然。而退休金為勞工終其一生之黃金歲月為其公司服務，而依法取得之保障其退休生活之資，且退休金係按勞動基準法及其相關法規之規定，計算其金額，縱其退休金高於其他公司，亦與公平正義原則無違，不得以被上訴人公司之工資及退休金高於其他同業，而認系爭夜點費即非工資，不能計入退休金之計算基礎。故被上訴人抗辯員工所領得的薪水，那些款額屬於那一給付項目，這項決定權、解釋權應該是在雇主，並非勞工。被上訴人公司給付上訴人之薪資及退休金均遠高於同業公司，上訴人請求將系爭夜點費再列為工資請求補發退休金差額，實有違公平正義原則云云，亦無可採。
（四）被上訴人辯稱：夜點費係為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，係屬公司策略性之經營，屬恩惠性給與云云，然果如被上訴人所言係提供員工購買點心之費用，則被上訴人所提供之點心費用理應每人相同（即均在值夜班時食用）；且既係點心費，自不因工作時間長短而有所不同，每份點心價格應屬相同才是；乃被上訴人所發之夜點費，何以會因值中、夜班而有不同，即有一百八十元及三百六十元之分別？且以實際夜間工作時數乘以每小時四十五元加以計算？況上訴人所領伙食津貼，每餐僅為六十元，為被上訴人所自認，而系爭夜點費中班為一百八十元，夜班則為三百六十元，依一般常理，焉有點心費用較一般正餐費用高出三倍以上之理？再者，被上訴人於調薪時，亦將夜點費一併調升，並明示公告，夜點費之調整為調薪一部份之事實，亦有上訴人提出之被上訴人公司於八十一年四月二十九日總在字第○三一號函載明：「修訂從業人員之中班夜點費標準，由每日一○○元調整為每日一二○元，本項津貼係本八十一年度調薪之一部分」可證，且為被上訴人所不爭執，如係恩惠性給與，則公告夜點費調為每份多少即可，何需依夜間工作時數，而逐次計算？益見夜點費之高低與員工之工作時數有密切關聯，而為員工例行執夜班時獲取工資之一部分，屬經常性之給與甚明，被上訴人上開所辯係體恤員工之策略性經營之恩惠性給與云云，不足採信。
（五）被上訴人辯稱勞動基準法施行細則第十條第九款將夜點費排除於經常性給與之外，而被上訴人公司亦依勞基法之規定予以正名之，並在每月給付員工薪資之所得明細單中載明該筆款項為「夜點費」，則其所代表之法律上意義，當然是勞基法施行細則第十條第九款之非經常性給與之夜點費，上訴人等員工多年來依所得明細單收受系爭夜點費，從未有任何異議，自應認勞資雙方對系爭款項之給付，其性質是屬於勞基法施行細則第十條第九款所謂之「夜點費」已有合致云云，惟查，所謂「經常性給與」，應係在某一相當時間內，於一般情況均可得到之給與，非偶發性或不確定是否支付之給與，亦即在相當之期間，依固定之工作條件，即可取得之給與而言。至於雇主對勞工之恩惠給與或任意性給與，因不具有經常性，不得計入工資範圍，而勞動基準法施行細則第十條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與．．．」，該條第九款：「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」，則該條款規定之差旅費及交際貿，因屬不確定之事項所支出，故可認並非經常性之給與，至於「夜點費」部分，勞動基準法施行細則固未表明係「偶發性」之給與，然從該條款所稱之「夜點費」與誤餐費同列，而誤餐費既屬恩惠性及偶發性之給與性質，「夜點費」應屬同一性質，亦即該條款所稱之夜點費及誤餐費，係指雇主為體恤勞工於夜間工作而給與之夜間點心費，或勞工因執行職務延誤正常用餐時間，另外給與之餐費，較符該條款規定之意旨。從而系爭夜點費之名稱雖與該條款所稱之夜點費名稱相同，然系爭夜點費係由夜勤津貼變更名義而來，乃因勞動基準法之施行而變更，而夜勤津貼之本意既係因夜間執勤而給與之津貼，且在夜間執勤服勞務既已成為固定工作型態之情形，系爭夜點費已非偶發性及不確定性之給與，應具有經常性給與之性質，已如前述，又上訴人按月支領夜點費，並無短少情事，且與薪資一起核發，自不能以上訴人未提出異議，即認上訴人合意夜點費係屬非經常性給與，是被上訴人以員工特別休假時，未領系爭夜點費，及上訴人領薪時，並無異議為由，抗辯系爭夜點費係屬非經常性給付云云，為無可取。綜上所述，系爭夜點費自非勞基法施行細則第十條第九款所稱之夜點費，僅係名稱上相同而已，被上訴人以此勞動基準法施行細則之規定抗辯，核無足採。
（六）被上訴人另抗辯：系爭夜點費之給付，因員工係每人每小時固定相同，不因工作種類及級職而有差別，且上訴人輪值夜班、日班之工作內容均相同，依勞動基法第二十五條應給付相同之工資，甚且夜班之工作效率較日班低，故夜點費係雇主為體恤勞工於夜間工作而為之恩惠性給與，並非工資云云。惟查，兩造不爭執之工資報酬中某些項目如伙食津貼、交通津貼等，亦不因年資及級職而有不同，均係給與相同數額，即非以年資及級職為標準，而係採取一致性之給付，故被上訴人抗辯系爭夜點費之一致性，而認係恩惠性之給與，尚乏依據。況夜間工作對人之正常生理特性而言，夜間工作較日間工作需付出更多之集中力，且對於勞工之體力負荷亦較重，在從事體力勞動之工作（如工廠之操作員）更為明顯，故在一般學理上，均稱夜間工作為危險工時。而由勞基法第四十八條及四十九條禁止童工、婦女於夜間工作之規定，顯見日間與夜間工作之內容雖相同，惟夜間工作顯然較日間工作對工作者之生理產生不利影響。故夜間工作之薪資，衡情均較日間工作者為高（如便利商店之店員、輪值夜班者之薪資即較高）。另夜點費發放，係以每小時加計，況工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞務提出密切相關的工作條件，而於夜間工作，其生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，是就夜間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，與勞動基準法第二十五條之工作相同者，給予同等工資之規定趣旨，並不相悖。再參諸行政院勞工委員會七十九年十二月十日以台七十九勞動二字第三００六四號書函具體指明：「勞動基準法第二條第三款工資定義：謂勞工因工作而獲得之報酬，故本案該項津貼發放之目的如係事業單位為鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給與之津貼，則屬工資範疇。至於如係事業單位體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，以供購物食用，則屬雇主之福利，自非屬工資」。本件上訴人因輪值夜班較辛苦而領有夜點費之津貼，故夜點費係給與夜間工作者較日間工作者為高之工資，並非恩惠性之給與。被上訴人抗辯日夜班工作內容相同，況夜班工作效力較低，夜點費係恩惠性給與云云，亦無足採。
（七）綜上所述，系爭夜點費非勞基法施行細則第十條第九款所稱之夜點費，僅係名稱上相同而已，其係屬「勞務之對價」及經常性給與，核與勞動基準法第二條第三款規定之工資定義相符，從而，本件被上訴人抗辯兩造所爭執之夜點費，非屬因工作而獲得之經常性報酬，不屬工資之一部分，不應計入退休金云云，不足採信，上訴人主張系爭夜點費係屬工資之一部分，應計入退休金，核屬有據，上訴人依勞動基準法第五十五條第一項及台灣省工廠工人退休規則之規定，請求被上訴人應給付不足額之退休金（詳如後述）及自九十年九月七日（起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
依兩造所不爭執之退休年資及平均夜點費金額，上訴人得請求被上訴人給付退休金不足額部分，其計算方式如下：
１、上訴人戊○○部分：退休前三個月平均夜點費三千六百元，退休前六個月平均夜點費為三千九百九十元，勞基法施行前為工作九年，上訴人僅請求給付九個基數（詳起訴狀附表一），勞基法施行後工作十六年一月，上訴人請求給付二十二點五個基數。故被上訴人應補給付之退休金為３６００ｘ９＝３２４００及３９９０ｘ２２。５＝８９７７５，共計十二萬二千一百七十五元。
２、上訴人丁○○部分：退休前三個月平均夜點費三千五百四十元，退休前六個月平均夜點費為三千八百四十元，勞基法施行前為工作九年，上訴人請求給付九個基數（詳起訴狀附表二），勞基法施行後工作十六年二月，上訴人請求給付二十二點五個基數。故被上訴人應補給付之退休金為３５４０ｘ９＝３１８６０及３８４０ｘ２２。５＝８６４００，共計十一萬八千二百六十元。
五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，惟本件所命給付之金額，未逾新臺幣一百五十萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，既不得上訴第三審，則第二審所為改判原告勝訴之判決，即告確定，上訴人聲請宣告假執行，核無必要，應予駁回；被上訴人聲請免為假執行，亦屬贅載，附此敘明。
六、本件判決基礎已臻明顯，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法暨所為之立證，核與本件判決結果無涉，爰不一一審理論究，附此敘明。
七、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官陳忠行~B法官徐福晉~B法官林錫凱右為正本，係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十二年四月三十日~B法院書記官許清琳