裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第六七號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二０九００號），本院判決如左：
主文甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國八十九年一月二十七日以八十九年度毒偵字第五七七號為不起訴處分確定。復自上開不起訴處分確定後，再度因連續多次施用毒品犯行，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於先依本院裁定送強制戒治，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於九十年七月二十七日以九十年訴字第一００一號就其施用第一級毒品行為判處有期徒刑七月，施用第二級毒品行為部分判處有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑十月（尚未執行完畢而未構成累犯）。甲○○猶不知所警惕悔悟，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有，竟於九十年十一月二十五日二十時許，在桃園縣政府前由綽號「 小奇 」寄放而持有第一級毒品海洛因一包（淨重零點三一公克、包裝重零點二公克），而非法持有第一級毒品海洛因，嗣於九十年十一月二十七日十二時許，為警持搜索票至桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號一樓查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點三一公克，業已於本院九十一年訴字第八一二號案件中宣告沒收銷毀之，並經執行完畢）。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固不否認為警查獲之一包白色粉末均係海洛因且為其所有，然辯稱係供己施用始持有上開海洛因云云。經查：
㈠本件警方於九十年十一月二十七日十二時許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷
○○○號一樓處當場查獲被告甲○○持有白色不明粉末一包，而該白色粉末一包係綽號「小奇」之人，於九十年十一月二十五日二十時許，在桃園縣政府前交付、委託甲○○寄放等情，迭據被告甲○○於警訊、檢察官初訊供認不諱（見偵卷第五頁、第二五頁），並經證人即查獲員警 干銀雄 於本院調查時到庭證述甚明（見本院九十二年一月二十九日訊問筆錄）。而該扣案白色不明粉末一包，經員警送請法務部調查局鑑驗，鑑定結果確係第一級毒品海洛因（淨重為零點三一公克、包裝重零點二公克）一情，此有該局編號第000000000號鑑定通知書一紙在卷可憑（見本院卷），是被告甲○○確於九十年十一月二十七日十二時許，為警於上址查獲其非法持有前開第一級毒品海洛因之行為，應屬無疑。
㈡被告雖於本院調查時，時而辯稱上開海洛因係丁○○所有，時而辯稱上開海洛
因係供其在查獲當天（即九十年十一月二十七日）凌晨，以將海洛因摻入香煙內之方式吸食云云。然查，其前開就持有海洛因之來源、原因所為辯解均與其於警訊、檢察官初訊時所稱係綽號「小奇」之人所寄放等語不同，且被告於警訊、偵查中均堅詞否認有施用第一級毒品之犯行等語（見偵卷第五頁、第二五頁），復參以一般經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，比之事後翻異之詞，自較可採，是其於為警查獲時所為供述應可信為真實而堪為採信，其嗣改口所稱顯係卸責圖免之詞，自無足執之而否定其之前所供內容之真實性。況刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年臺非字第一七四號判決意旨參照），經查，本件被告甲○○到案時所採尿液，經警送請桃園縣衛生局檢驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應，嗎啡則未檢出，有該局不法藥物尿液檢定書及桃園縣警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表各一紙附卷可佐（見九十年毒偵字第四六三一號卷第十六頁、第一二一頁─影本附於本院卷），而按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日八一藥檢壹字第八一一四八八五號函可按，是果如被告甲○○所述其於查獲當天凌晨有以將海洛因摻入香煙之方式吸食，並係以一般份量施用，何以為警查獲時所採集尿液檢體，經送驗後並無嗎啡陽性反應？顯見被告所辯稱其於九十年十一月二十七日為警查獲前有施用第一級毒品海洛因之行為，委無足採。又被告雖因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，經本院以九十一年訴字第八一二號案件分別判處有期徒刑八月、六月確定，此有該份判決附卷可參，然 細鐸 被告甲○○於前開案件中，於九十年十一月二十七日、九十一年三月二十三日二次被警查獲，然其僅自承施用第一級毒品之時間為自九十一年一月間某日起至同年三月二十三日採尿前回溯九十六小時，施用第二級毒品時間為九十年十一月二十七日採尿前回溯九十六小時起至九十一年三月二十三日採尿前九十六小時，且否認扣案第一級毒品海洛因為其所有（見本院九十一年七月十一日訊問筆錄），此均經本院核閱該案卷屬實，是被告甲○○雖有施用第一級毒品海洛因之行為，然亦係九十一年一月間之事，其既於警訊、偵查時均否認於九十年十一月二十七日有施用第一級毒品海洛因之行為，則其在九十年十一月二十七日為警查獲持有之海洛因，又已遭扣案，當不可能再供其於二個月後施用毒品之用，而為其施用行為所吸收，自不為前開案件既判例效力之所及，附此說明。故被告甲○○於本案中始改口稱扣案毒品海洛因為供其施用之用，顯係臨訟卸責之詞，要非可採，足徵被告甲○○持有扣案之海洛因與其施用海洛因之行為無任何關連，揆諸前開說明當不生吸收關係。
綜上，被告甲○○前開所為持有海洛因係供給施用之辯解，核屬卸責避就之詞，當無足採，本件事證明確，被告非法持有第一級毒品海洛因之犯行已經證明，應依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，該條例第二條第二項第一款定有明文，不得非法持有。被告非法持有扣案之第一級毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴意旨雖以證人丙○○指證、被告曾於警訊及檢察官初訊時供述：係綽號「小奇」之男子給其毒品，並交代如有人要買即將該毒品販售等語，並經警扣得海洛因、安非他命各一包、磅秤一台及分裝袋二百三十個等情，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，並認被告甲○○與綽號「小奇」之人為共犯等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；另犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；所謂積極證據足以為不利被告事實之認定，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度、若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：當初是丙○○跟伊借五千元，伊才帶丙○○到桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號一樓聊天，並沒有販賣毒品給丙○○，至被警察查獲的海洛因是向綽號「小奇」的人買的，要供伊自己施用，並沒有販賣毒品的意思，而分裝袋跟磅秤是丁○○的，與伊無關等語。經查：㈠本件證人丙○○雖於警訊時指稱：被警方查獲之海洛因一包，是在九十年十一月二十五日二十二時許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號一樓住處，以二千元代價向綽號 阿華 （甲○○）所買的等語（見偵卷第十一頁反面至第十二頁），然於檢察官庭訊中，與被告甲○○當面對質時，則改稱不是跟甲○○買海洛因，其是指認口卡，相片可能看錯了，惟在檢察官命被告甲○○退庭後，證人丙○○又改稱該海洛因是以二千元代價向甲○○拿的等語（見偵卷第四十頁至四十一頁），另於本院調查時，起先稱：九十一年十一月二十五日因持有毒品被警查獲，毒品我是跟一個叫 阿義 的人買的，壹包約兩三千元，重量忘記了，並不是跟甲○○買的。而在警訊筆錄、偵訊筆錄中說是跟甲○○買的，是因為在警察局被警察嚇的，檢察官是依照警訊筆錄來問等語（見本院九十二年一月二十九日、四月十五日訊問筆錄）。後經本院以其前後所述矛盾質之，其又改稱：九十年十一月二十五日被警查獲的毒品是跟甲○○買的，以兩千元購買壹包，只有買一次而已，購買的地點是在中壢市○○路○○○巷○○○號等語（見本院九十二年四月十五日訊問筆錄）。是證人丙○○於警訊時雖明確指稱向被告購買海洛因之時間、金額、數量，惟於檢察官訊問及本院調查時，關於有無向被告購買第一級毒品海洛因一情，則閃爍其辭，無法明確指證，且所為供述先後顯不一致，再觀諸證人丙○○與被告當庭對質時，均否認有跟被告購買毒品之事，其證詞內容之真實性，已不無可議之處。至於證人丙○○之指認口卡，為其指訴之延伸，而其為警查獲之海洛因一包係在丙○○持有中為警查獲，與被告無關連，均不能作為其前開證詞之補強證據。㈡警方於九十年十一月二十七日在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號一樓現場所查扣之海洛因數量僅一包（淨重零點三一公克），實屬微量，尚不足以認定被告甲○○有販賣海洛因牟利之犯行。至現場所起獲之磅秤一個、分裝袋二百三十個，被告自始即否認上開物品為其所有，而證人即當天同時在場為警查獲之丁○○也於警訊時自承磅秤及分裝袋均為伊所有，該處為伊所承租、居住等語（見偵卷第八頁反面），尚無積極證據得推翻被告所為此部份不實而得認定係屬被告所有。是本案既乏直接證據證被告有何販賣第一級毒品海洛因牟利之犯罪事實，公訴人認上開物品為被告所有且係供販毒牟利云云，顯係推測之詞，不足資為被告不利之認定。㈢至被告雖於警訊及檢察官初訊時自白稱：所持有之海洛因係九十年十一月二十五日二十時許，在桃園縣政府前向綽號「小奇」之人處取得，小奇並交代如果有人要購買海洛因，就將所寄放之海洛因販售云云，但被告之自白不得作為有罪之唯一證據，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定，是以自須有其他補強證據足以佐證被告於警訊之自白為真實，否則即不得採為被告論罪之惟一證據。而遍查全卷關於買主、非法販賣之數量、價額及獲利多寡等資料，均付闕如，是亦無任何積極證據足以證明，被告確有以營利為目的而販入或將之售出之犯行，也無任何得作為裁判上依據之證據，足資認定被告於持有海洛因之際改以販賣營利之意圖而持有。雖被告始終無法提出綽號「小奇」之真實姓名、地址等年籍資料，以供本院查證，然公訴人就被告如何與綽號「小奇」間就販賣毒品犯行有犯意聯絡、行為分擔均未加以舉證，本院復查無其他佐證資料以資證明被告確有與綽號「小奇」曾或正從事毒品交易，尚難因被告於前揭時、地經警查獲持有右開毒品海洛因等物，即遽認被告販賣或與綽號「小奇」共同販賣毒品之事實，是被告上揭於警訊及偵查時之自白，並無何補強證據足資佐證確與事實相符，自難僅憑此而為被告不利之認定，被告所辯並無販賣第一級毒品海洛因之犯行云云，應堪採信。綜上所述，本件查扣之海洛因、磅秤、分裝袋等物，除其中海洛因一包（淨重零點三一公克）為被告所有者外，其餘物品均與被告無所關涉，已如前述，然查獲之上開海洛因數量不多，並未有經分裝之情形，被告復未持有該分裝袋、磅秤，亦未發現帳冊等其他足徵被告確有販賣行為之證據，究難逕認被告有何販賣或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，而證人丙○○於警訊、偵查及本院調查時陳述有瑕疵，又無其他補強證據，自難僅憑其供述，以及丙○○個人持有而為警查獲之海洛因等情，即認定被告甲○○有前開犯行。是以本案既無被告以營利為目的，將毒品販入或賣出之積極事證，自難僅憑其持有上開海洛因，遽謂被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，是被告所辯並無販賣上揭毒品犯行，應堪採信，此外復查無公訴人所指述被告甲○○涉嫌販賣第一級毒品之罪行，惟因持有毒品與販賣毒品間具有高低度行為之實質上一罪關係，且起訴持有毒品之基本社會事實同一，被告雖無本件販買毒品之犯行，惟仍應就其持有毒品之犯行予以論究，是公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。爰審酌被告甲○○有如事實欄所述之施用毒品犯行，素行不良、犯罪之動機、目的、手段、所持有毒品海洛因之數量為零點三一公克，因而所致生之危害尚輕，及其犯罪後企圖掩飾犯行而飾辭狡辯，態度惡劣等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點三一公克），雖係查獲之第一級毒品，原應毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，然查，該扣案海洛因係屬違禁物，已經本院九十一年訴字第八一二號甲○○違反毒品危害防制條例案件中宣告沒收銷燬之，且業已執行完畢，此經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署九十一年執字第五五六九號卷核閱屬實，是不再重複依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。而扣案之安非他命一包（毛重零點三公克），核與本件犯罪無涉，而扣案磅秤一台、分裝袋二百三十個等物，被告否認為其所有，且與被告所犯本件之罪無涉，自不予宣告沒收，附此敍明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官魏雯祈到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十九日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官周政達
法官林曉芳法官何俏美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官王泰元中華民國九十二年五月五日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。