臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第160號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第160號刑事判決

裁判日期：民國104年04月13日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第160號上訴人即被告 李朝清 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第618號中華民國103年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第199號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因受委乙○○之委託替其整建民宿，雙方發生工程款糾紛，乙○○於民國102年12月17日上午10時17分許，進入甲○○所經營、址設於屏東縣屏東市○○路○○○號之「六點廣告工程有限公司」，要求甲○○還款，2人因此發生激烈口角，於同日上午10時24分許，乙○○基於恐嚇之接續犯意，在甲○○面前，手持行動電話與不詳人士通話，口出：「打死」、「叫人來砸店」（台語）等語，致生危害於甲○○之生命、身體及財產安全；2人繼續爭吵，於同日上午11時14分許，乙○○自屋外入內，坐在桌前椅子上，以手用力拍桌子1下，並對在屋內之甲○○稱「還錢來啦」，甲○○對乙○○此舉極為不滿，其明知以手用力抓住他人手臂將之往後推，可能致使該人受傷，猶基於傷害人之身體亦不違背其本意之傷害犯意，旋快步走向乙○○，以右手握住乙○○之右手肘關節下方位置、以左手抓住乙○○之右上臂，將乙○○往後推離該桌子，其左小指之指甲因此刮傷乙○○右上臂，致乙○○受有右上臂抓傷120.3公分之傷害；2人繼續爭吵，於同日上午11時18分許，乙○○承前恐嚇之犯意，對甲○○恫稱：「別以為我不知道你住哪裡、打死、欠打」（台語）等語，致生危害於甲○○之生命、身體安全，甲○○因此心生畏懼（乙○○恐嚇部分已經原審法院判處拘役40日未上訴而確定），嗣經甲○○於同日上午11時15分許打電話報警，而為警查獲。
二、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」、同條第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第
666號判決意旨參照）。查卷附寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）之乙○○病歷及該醫院102年12月17日編號（102）00000-0診斷證明書，分屬從事醫療業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，審諸該醫院與乙○○僅係一般醫院與病患關係，無顯不可信之情況，且被告甲○○及其辯護人並未爭執上開病歷、診斷證明書之證據能力，復未質疑該診斷證明書有何不可信之情形，揆諸前開說明，應認前開病歷、診斷證明書均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告甲○○表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定事實之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其與乙○○於上開時地，因民宿整修工程款糾紛發生口角，過程中其有以手推乙○○右手臂1下等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有打乙○○，我於上開時地與乙○○發生爭執，乙○○一直拍桌子，為了阻止乙○○，才用手推乙○○手臂1下，推完後乙○○沒有反應云云，惟查：
（一）被告甲○○與告訴人乙○○在前述時地發生激烈口角後，乙○○於當日上午11時14分許，自屋外進入屋內，坐在桌子前之椅子上，以手用力拍打桌子1下，同時稱「還錢來啦」，甲○○旋對乙○○說「你再拍看看」，並快步走上前以右手握住乙○○右手肘關節下方處、以左手抓住乙○○之右上臂，將乙○○往後推開，雙方繼續爭執，甲○○於同日上午11時15分許打電話報警，同日上午11時20分許警方到場處理，警方離開後，乙○○、甲○○於同日上午11時28分許，各自駕車離開，於同日中午12時左右，分別抵達屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所（下稱民生派出所），警方從中協調不成，乙○○返回車上後，復於同日中午12時30分許至下午1時許之間下車，向警方表示要對被告甲○○提傷害告訴，並出示其上開右手臂之傷勢予該所警員 陳紹緯 拍照存證，當時警員陳紹緯有看到乙○○手臂明顯之紅腫疑似刮傷痕，甲○○聽聞乙○○提告，亦表示要對乙○○提出恐嚇、毀損告訴，警方乃對2人製作筆錄，並在所內等甲○○提出上開監視器錄影光碟等證物，之後乙○○與被告甲○○前往屏東分局偵查隊，至當日下午6時許乙○○離開屏東分局，前往寶建醫院急診，於同日下午6時22分許抵達寶建醫院急診，經診斷受有右上臂抓傷120.3公分之傷害等過程，關於前開被告甲○○傷害乙○○等過程，業經原審當庭勘驗監視器錄影光碟查明無誤，此有勘驗結果及附件錄影擷取畫面存卷可稽（見原審卷第124、137頁），並有卷附被告甲○○提出之上開監視器錄影擷取畫面10張可證（見偵卷第34至38頁），參以證人即告訴人乙○○於原審審理時陳稱：甲○○當時從遠處衝過來推我，當時是手指彎曲指甲觸及我手臂，甲○○右手握著我手臂，左手指頭彎曲扣住我手臂，我是被甲○○小指指甲刮傷，因為甲○○指甲有斷掉，我到了派出所才覺得會痛，才發現有受傷，傷勢是指甲刮傷，被刮傷的周圍也有紅腫，半個多月才痊癒等語（見原審卷第125至127頁、第153頁），又被告甲○○亦坦承其於乙○○拍桌子後，有以手推乙○○手臂之事實（見原審卷第90頁背面至第91頁）；再關於乙○○離開上開「六點廣告工程有限公司」後之報警、就醫過程及診斷結果，則經證人乙○○於審理時證稱：我離開後直接前往民生派出所，在派出所等甲○○提出證據等到下午6點多，後來我與甲○○去屏東分局偵查隊，剛好碰到下班時間，警察說要補診斷證明書，我就直接去寶建醫院，晚上7點多再把診斷證明書拿到警局等語（見原審卷第126、127頁），核與被告甲○○於審理時所稱：我與乙○○各開1台車至民生派出所，民生派出所警員問我有無錄音、錄影，我就叫兒子去拷貝監視器錄影，也有將損壞之椅子拿到警局，約下午4點多送到派出所，到下午快6點，警察叫我2人一起去分局，後來警察說要驗傷單，乙○○就去驗傷等情（見本院卷第129頁正反面、第153頁背面）相符，並有警方拍攝之乙○○傷勢相片2張、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所警員陳紹緯出具之員警職務報告1份、民生派出所110報案紀錄單2紙、寶建醫院提供之乙○○病歷及該醫院102年12月17日開立之編號（000）00000-0診斷證明書各1份在卷為憑（見警卷第14、20頁、原審卷第99至103頁、第144至146頁），此部分事實已可認定。
（二）原審被告甲○○之辯護人雖辯稱：被告甲○○當時係以左手掌推乙○○右手臂上方，應不會造成前述大面積且長條狀之紅腫抓傷云云（見原審卷第154、156、157頁）。然細觀被告甲○○於偵查中所提出之監視器錄影擷取畫面，被告甲○○左手觸及乙○○之右上臂時，雖係張開手掌握住乙○○右上臂，然其開始將乙○○往後推時，其握住乙○○之5個手指已呈彎曲狀態，乙○○被推致身體往後傾時，被告甲○○之左手係以握拳之姿勢推乙○○右上臂，此有相片4張存卷可憑（見偵查卷第35、36頁），堪認被告甲○○推乙○○之過程中，其左手手指頭應有觸及乙○○之右上臂；又前開畫面所示被告甲○○左手推乙○○右上臂之位置與警方所拍攝之乙○○受傷部位相合，此有前揭警方拍攝之相片2張附卷可資比對（見警卷第20頁），且依吾人一般生活經驗，乙○○所受傷勢為1道120.3公分之細長抓痕、周圍紅腫，核與乙○○所指證之被推時遭被告甲○○左小指指甲刮到之情節相符，是證人乙○○前開指訴，應非虛妄，殊值採信。又依前述被告甲○○以手抓住乙○○右手臂將乙○○往後推之前與之後之過程，即甲○○與乙○○於案發日上午10時18分許開始，在六點廣告工程有限公司，因工程款糾紛發生激烈口角，乙○○於同日上午11時14分許，再次走進店內，坐在桌前，以手用力拍桌子1下，說「還錢來啦」，甲○○走向乙○○並說「你再給我拍看看」，乙○○說話（內容聽不清楚）後，甲○○又說「你再拍看看」，乙○○再說話（內容聽不清楚），甲○○即說「你給我出去…」，同一時間甲○○快步走向乙○○，以雙手抓住乙○○之右手臂並推乙○○，致乙○○身體稍微往左後傾斜後站起，乙○○說「你動手喔」，甲○○說「你給我出去，拍什麼」，乙○○說「…動手」，甲○○又說「動手，你給我拍桌子」，嗣由甲○○之配偶 程甯雅 將甲○○拉開等情，有原審勘驗上開監視器錄影光碟結果及附件錄影擷取畫面存卷可稽（見原審卷第123、124、134至137頁），顯見被告甲○○當時對乙○○甚為不滿，是其以前述方式抓住乙○○右手臂並將乙○○推離桌子之力道應非輕，而其手指頭既有觸及乙○○之右上臂，其用力將乙○○往後推離時，其手指甲自有可能刮傷乙○○之右上臂，致乙○○右上臂受有前述120.3公分之抓傷，依此原審辯護人此部分之辯詞，尚非可採。
（三）再者乙○○所受傷勢為抓傷，自其出示予警方拍照迄至其於同日下午6時22分至寶建醫院驗傷，已歷經約5、6個小時，該抓痕仍清楚可見，此有前開保健醫院病歷所附相片為憑（見本院卷第103頁），顯係施以相當之力道始能造成，被告甲○○既稱其等離開「六點廣告工程有限公司」後，被告乙○○都是自己一個人（見原審卷第153頁背面），殊難想像乙○○能自己造成上開抓傷，再其傷勢之型態、位置與前述被告甲○○推乙○○之行為極為相符，實難認該傷勢係乙○○事後造成以誣陷被告甲○○。況且乙○○於案發日上午11時14分許遭被告甲○○為前述行為後，即留在「六點廣告工程有限公司」內，等警方前來處理，警方離去後，其與被告甲○○於同日上午11時28分許各自駕車離開，於同日中午12時左右分別抵達民生派出所，警方從中協調未果，乙○○返回車上後，復於同日中午12時30分許至下午1時許之間下車，向警方表示要對被告甲○○提傷害告訴，並出示上開傷勢予警員拍照存證等情，業如前述，可見乙○○離開「六點廣告工程有限公司」後至警方對其傷勢拍照之時，僅有駕車至民生派出所途中及警方協調後曾返回車上之短暫時間係其獨自一人；而被告甲○○亦約係於前述相同之時間自「六點廣告工程有限公司」駕車離開及抵達民生派出所，乙○○應未有耽擱，另乙○○至民生派出所後，經警協調未果，固曾回到車上，惟其於同日中午12時30分至下午1時之間即下車返回民生派出所內乙節，有上開員警職務報告可稽（見原審卷第14
4頁），其在車上之時間顯非久，而乙○○就此陳稱：我在車上沒有幾分鐘，我上車係因警方希望能和解，要我們回去，我本來要離開，後來越想越生氣，我就下車提告等語（見原審卷第153頁），堪認合理，而警方亦未能確定其待在車上多久，此有上述員警職務報告為憑，乙○○此部分陳述尚非不可採，是乙○○前開兩段自己獨處之時間既皆短暫，且有其合理正當之事由，自難僅以其被推後曾獨處乙節，遽認其前開傷勢係事後造成，與被告甲○○行為無關，從而被告甲○○空言為此質疑，難認有據。
（四）被告甲○○雖另辯稱：我至警局時，看乙○○並未受傷，警方第1次拍照時，乙○○並無傷痕，後來乙○○說要告我時，就有出現1道指甲刮痕云云（見原審卷第129頁背面），原審辯護人亦辯稱：依錄影畫面所示，甲○○推開乙○○後，乙○○手臂上並無傷痕或紅腫情形等語（見原審卷第81、125頁）。然乙○○於當日中午12時30分許至下午1時許之間，對警方表示要提告，並出示上開傷勢時，警員陳紹緯確有看到乙○○手臂上有明顯之紅腫疑似刮傷痕一情，有其出具之員警職務報告可稽（見原審卷第144頁），與被告甲○○前開所述顯不符。再者，上開「六點廣告工程有限公司」監視器係裝設在天花板上，有被告甲○○於審理時之供述為憑（見原審卷第153頁背面），與被告甲○○、乙○○所在位置顯有相當之距離，而乙○○之傷勢為約120.3之1道細長抓痕，是以裝設在天花板上之監視器攝得之畫面未能清楚呈現此傷勢，自合於常情，尚難以此為有利於被告甲○○之認定。本院審理時，被告雖聲請傳喚拍照片之警員丙○○以証明警方第1次拍照時，乙○○並無傷痕；惟查，依警卷第20頁所附之照片，確顯示告訴人右手臂有傷痕，而警員陳紹緯所寫職務報告亦稱確有看到乙○○手臂上有明顯之紅腫疑似刮傷痕（見原審卷第144頁），是此證據調查尚難為被告有利之証明，即無必要。被告雖又稱有合理懷疑該傷痕係告訴人自己所為；惟懷疑並非屬証据，被告無法提出証据，以實其說，其所謂合理懷疑，亦非可採。
（五）另證人即被告之妻程甯雅於原審審理時固證稱：被告甲○○推乙○○後，我上前將甲○○拉開時，並未看到乙○○右手臂上有前述傷痕，我拉開甲○○之時係我與乙○○距離最近之時，約1公尺多等語（見原審卷第130、131頁），然其亦自承：我拉開甲○○後，就往後退，我沒有近距離檢視過乙○○有無受傷等語（見原審卷第131頁），此與原審勘驗監視器錄影光碟之結果相符（見原審卷第124頁），則依當時證人程甯雅見其配偶甲○○動手推乙○○，旋上前將甲○○往後拉離之客觀情形，參以乙○○當時並未表示其有受傷，此觀之乙○○於審理時證稱：我係至警局才發現有受傷等語即明（見原審卷第126、127頁），衡諸常情，證人程甯雅於阻止甲○○之情急之際，未特別注意乙○○是否有受傷，實屬合理，縱有瞥過，依乙○○之傷勢型態，其未能察覺亦堪稱正常，是證人程甯雅此部分原審之證詞亦無從據為有利於被告甲○○之證明。
（六）原審辯護人另辯稱：前開診斷證明書所載傷勢與刑法上定義之「傷害」不符云云（見原審卷第159至161頁），然辯護人既稱所謂「傷害」兼指生理機能及身體外形之損害或不良改變而言，諸如毛髮、指甲截斷、綑綁後造成淤血、以皮帶抽打背臀、滴蠟在身上造成瘀青、擦傷、紅腫、對身體之穿刺、穿環，或以強暴脅迫使其精神上受重大打擊等等皆屬之，惟仍需造成身體或健康之確實傷害者始屬之等語（見原審卷第159、160頁），本件乙○○右上臂既受有120.3公分之抓傷，且抓傷周圍有紅腫情形，業如前述，自已受有身體上之確實傷害，與刑法第277條第1項所定之傷害要件相符；至辯護人所援引之最高法院32年度上字第2548號判例，其內容僅敘明「刑法第277條之傷害罪，兼具傷害身體或健康兩者而言，故對於他人實施暴行或脅迫使其精神上受重大打擊，即屬傷害人之健康」，而臺灣高等法院101年度上易字第1198號判決係以該案僅係被害人主觀陳述其「左上肢麻」，並非醫治診斷之醫師經由患者之外觀診視或以科學儀器予以檢視所得，故認定與刑法規定之傷害罪結果犯係指身體或健康之傷害者有間，又臺灣高雄地方法院102年度易字第1004號判決，係以該案被害人之假牙掉入食道後，並未對其身體、健康產生任何實害結果，亦不致令其受有重大精神折磨，而達傷害其健康之程度，故認與傷害之要件不符，經核俱與本案乙○○業經寶建醫院診斷受有120.3公分抓傷之情形迥異；另臺灣高等法院86年度上易字第2313號並未就傷害罪之要件予以論述，是辯護人所引前揭判決，亦均不得為有利為被告甲○○之認定。
（七）又原審辯護人另辯稱：被告甲○○係正當防衛云云（見原審卷第36、37頁）。然按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨參照）。查當時乙○○進入「六點廣告工程有限公司」後，坐在桌前，以手拍桌子1下並對被告甲○○說「還錢來啦」，被告甲○○見狀即上前推乙○○等情，業如前述，乙○○既僅有拍桌子1下，要難認有毀損之犯意及行為，況乙○○拍打被告甲○○桌面之行為亦已過去，亦難認屬「現在不法之侵害」，顯與正當防衛之要件迥不相符，併此敘明。
（八）寶建醫院固函覆無法評估乙○○所受右上臂120.3公分抓傷（誤載為擦傷）之造成原因，有該醫院103年9月3日
（103）寶建醫字第418號函在卷可憑（見原審卷第98頁），然衡諸常情，造成此傷勢之成因實屬多端，醫師僅憑乙○○受傷之情形，無法斷定其係因何原因造成，顯符常理，亦無從據以認定該傷勢非被告甲○○前開行為所造成，附此敘明。
（九）末按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此於學理上稱為不確定故意或間接故意。本件被告甲○○為一智識正常之成年人，有相當之生活經驗，當可預見其以雙手抓住他人手臂並施以一定力道將他人往後推時，可能造成該人之手臂受傷，竟仍對乙○○為前述行為，顯見即令其所為將致乙○○受傷仍不違背其本意，依前開法條規定，其主觀上應有傷害之不確定故意；起訴意旨未認定被告甲○○係基於傷害之不確定故意為本件傷害犯行，容有未洽，併此敘明。
綜上所述，因依監視器錄影照片，被告甲○○抓住乙○○右手臂，並將乙○○推離桌子之力道非輕，而其手指頭既有觸及乙○○之右上臂，則其用力將乙○○往後推離時，其手指甲自會刮傷乙○○之右上臂，致乙○○右上臂受有前述12
0.3公分之抓傷，告訴人稱該傷係被告刑法第行為所致，應屬可信，被告甲○○雖辯稱伊有合理懷疑該傷痕係告訴人自己所為，惟懷疑並非屬証据，被告無法提出証据以實其說，其所謂合理懷疑該傷係告訴人自己所為，自非可採，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、原審適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告甲○○不思循理性、合法方式解決紛爭，於因糾紛發生口角之時，以手推乙○○時使之受傷，其係受到乙○○激怒始為本件傷害犯行，又其抓住乙○○之右手臂將伊往後推後，旋即鬆手，且未再對乙○○為其他傷害行為，應僅係一時衝動，而乙○○所受傷勢亦輕微等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴否認傷害，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國104年4月13日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年4月13日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。