裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第2號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃志成上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1529號），本院判決如下：
主文黃志成施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、黃志成前因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於民國87年7月7日執行完畢釋放，並經本院以87年度訴字第100號判處免訴確定。又觀察、勒戒執行完畢後之5年內，在90年間，因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，因認有繼續施用之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，嗣本院以90年度毒聲字第1982號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年11月29日裁定停止戒治，後於91年4月26日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢；起訴部分則經本院以90年度訴字第783號判處有期徒刑1年2月確定（已執行完畢）。
二、黃志成因涉嫌販賣毒品，於103年11月13日被羈押，至104年6月5日交保獲釋。惟竟不思悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月14日接受採尿前4日內，在不詳時、地，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月14日接受採尿前5日內，在不詳時、地，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年8月14日因另案入獄服刑，入獄當日並因其為施用毒品列管人口之身分接受警方採尿檢驗，結果驗得尿液檢體中含有濃度甚高之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵查卷第9頁），係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，依前開說明，自具有證據能力。
二、訊據被告黃志成矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「104年6月5日交保後我每天都要去派出所報到，也不知道派出所會不會對我驗尿，所以我不可能去吸毒」云云（見本院卷第33頁）。經查：
㈠被告於104年8月14日接受彰化縣警察局溪湖分局埔心分駐
所採尿檢驗之結果，確呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應。其中所含濃度嗎啡為86,100ng/ml，可待因為14,200ng/ml，甲基安非他命為65,900ng/ml，安非他命為5,350ng/ml，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，及彰化縣警察局溪湖分局委託採驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可稽（見偵查卷第9至10頁）。
㈡就上述檢驗結果，被告於本院準備程序時辯稱：「我在今年
6月5日交保後到本次驗尿前有去看病，請求調閱就醫紀錄及服用的藥物…醫院是有健保的」（見本院卷第33頁），意指尿液中的毒品反應是服用醫院給予之藥物而產生的結果。
惟查：
①經本院調取被告上述交保期間之就醫紀錄，可知被告僅於
104年7月30日至彰化縣員林市宏仁醫院就診1次（見本院卷第40頁之衛生福利部中央健康保險署保險對象門診就醫紀錄明細表）。又向宏仁醫院調取該次被告就診之病歷，查知其當日領用之藥物為Cataflam（克他服寧）及Butyscol（普治使可），分別屬消炎、止痛劑，及治療胃潰瘍、十二指腸潰瘍、賁門痙攣、幽門痙攣之藥物，其中並未含嗎啡、甲基安非他命之成份（見本院卷第48至55頁之病歷及藥物說明資料）。
②又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經
系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；及經衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。甲基安非他命屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，在國內亦無合法醫療用途（見本院卷第78頁所附之行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0000000000號函）。可知被告辯稱服用藥物產生甲基安非他命之尿液代謝物，顯非可信。
③再依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第00000000
00號函文之說明：「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可驗出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出：『尿液中總可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/ml
，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』。經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考」（見司法院編印之毒品參考手冊㈠第184至第185頁，本院卷第75至76頁）。
本案被告尿液檢體中濃度嗎啡為86,100ng/ml，可待因為14,200ng/ml，嗎啡濃度遠大於可待因含量，依上述函文說明，應非施用含可待因之藥物所引起，而是施用含有嗎啡之海洛因，被告辯稱服用藥物致有嗎啡反應，自非可採。
㈢被告嗣於本院審理時，又翻異前詞，改稱：「可能是朋友在
旁邊施用毒品，我吸到二手煙」（見本院卷第68頁背面審理筆錄）。惟觀之行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0000000000號函文說明略以：「依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。依據JournalofAnalyticalToxicology二○○一年第二十五卷中之研究報告記載，給予四位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml」（見司法院編印之毒品參考手冊（一）第281頁，本院卷第77頁）。本案中被告尿液檢體中之嗎啡濃度高達86,100ng/ml，而甲基安非他命濃度高達65,900ng/ml，顯非單純施用二手煙所致，被告辯稱施用二手煙產生嗎啡、甲基安非他命之尿液代謝物，不可採信。
㈣基上所述，本案被告在接受尿液檢驗前，應有施用第一級毒
品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。又依行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函文說明：「毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命為1至5天」（見司法院編印之毒品參考手冊㈠第141、142頁，本院卷第73、74頁）。從而，本案被告施用第一、二級毒品之時間，應分別在104年8月14日採尿前四日、五日內。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「
五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不合於「五年後再犯」之規定，且因曾於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告本案施用毒品犯行距87年7月7日觀察勒戒釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年之期間內，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施
用第一、二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢是否構成累犯之說明：
⑴被告黃志成曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法
院臺中分院以86年度上易字第2507號判決，判處有期徒刑8月確定（第1案）；因電信法案件，經本院以86年度訴字第
702號判決，判處有期徒刑4月確定（第2案）；因恐嚇取財案件，經本院以87年度易字第1321號判決，判處有期徒刑10月確定（第3案）；因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第783號判決，判處有期徒刑1年2月（嗣經裁定減刑為有期徒刑7月）確定（第4案）；因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第1914號判決，判處有期徒刑
6年，繼由最高法院以92年度台上字第1723號判決上訴駁回確定（第5案）。嗣第2、3案合併定應執行刑為有期徒刑
1年2月，並與第1案接續執行，於89年8月22日縮刑第一次假釋出監，後第一次假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑10月21日，依刑法第79條之1第5項規定，應先執行殘刑，指揮書執畢日期為91年10月19日（此部分不構成累犯）；另第
4、5案合併定應執行刑為有期徒刑6年5月確定，上開第一次假釋撤銷後之殘刑執行完畢後，再接續執行前開第4、
5案合併定應執行刑有期徒刑6年5月，嗣於97年3月31日縮刑第二次假釋出監。又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第103號判決，判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1154號判決上訴駁回確定（第6案）；因施用毒品案件，經最高法院以99年度台非字第243號判決，判處有期徒刑7月確定（第7案）；因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1349號判決，判處有期徒刑1年3月確定（第8案）；因竊盜案件，由本院以98年度易字第1148號判決，判處有期徒刑6月確定（第9案）。復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1908號判決，判處有期徒刑
1年3月確定（第10案）；因施用毒品案件，經最高法院以99年度台非字第242號判決，判處有期徒刑8月確定（第11案）。嗣第6、7、8案經合併定應執行刑為有期徒刑2年
1月確定；第9、10、11案經合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，後前開第二次假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6月23日，依刑法第79條之1第5項規定，應先執行殘刑，於98年9月25日入監執行，指揮書執畢日期為99年4月16日（此部分不構成累犯），上開第二次假釋撤銷後之殘刑執行完畢後，再接續執行前述第6、7、8案合併定應執行刑有期徒刑2年1月及第9、10、11案合併定應執行刑有期徒刑1年10月，嗣於102年5月29日縮刑第三次假釋出監，並交付保護管束。此次假釋若未經撤銷，原定於102年12月26日縮刑期滿。惟被告黃志成於假釋期間因涉嫌販賣第一、二級毒品（犯罪時間包括102年11月13日至102年12月25日），業經臺灣高等法院臺中分院於104年11月4日，以104年度上訴字第1143、1156、1157號判決應執行有期徒刑17年，上述最後一次假釋在該裁判確定後6個月內尚可能被撤銷，故不認為已經執行完畢。
⑵被告黃志成在上述第一、二次假釋經撤銷後所餘殘刑執行完
畢後，超過5年才犯本案之罪，而最近一次假釋也有可能被撤銷，無法確認已經執行完畢，故本案不能論為累犯。
㈣量刑之審酌：
被告前有施用毒品之前科，復曾執行強制戒治之處分，早自87年以來，即因違反毒品危害防制條例案件多次入獄，猶未能戒除毒癮，而再為本件施用毒品之犯行，尚乏禁絕毒害之決心，且否認犯行，難認已有悔意，暨審酌被告之智識程度（國中肄業）、自述與母親同住、幫忙家人經營早餐店、素行紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1、2項、刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國105年5月11日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃士瑋法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月11日
書記官李噯靜