臺灣臺南地方法院99年度訴字第691號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第691號刑事判決

裁判日期：民國99年08月24日

裁判案由：妨害風化

臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第691號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○原名林麗英.
戊○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5533號），本院判決如下：
主文丙○○、戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○為址設臺南市○區○○路四段374號5樓之「情人美容機構」負責人，而戊○○則為伊友人。民國99年3月12日下
午3時許，因丙○○有事外出，委請戊○○幫忙看店，戊○○明知丙○○於伊所經營之「情人美容機構」內媒介、容留成年女子為不特定男客提供猥褻按摩服務（即除指壓全身外，並為男客手淫至射精，俗稱「半套」），竟仍予以應允，而與丙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留甲○○與其餘姓名、年籍不詳之成年女子於上址店內與不特定男客為猥褻行為，並向前來從事猥褻性交易之男客收取每小時新臺幣（下同）2,
000元之對價，得款由該店與提供猥褻性交易之女子五五分帳。至同日下午4時許，乙○○進入上址「情人美容機構」欲與該店雇用之女子從事俗稱「半套」之猥褻性交易，戊○○遂將乙○○帶入上址店內房號不詳之房間，並媒介、容留某姓名、年籍不詳之成年女子於上開房間內為乙○○提供俗稱「半套」之猥褻按摩服務，事後乙○○將交易對價2,000元交予戊○○收取。同日下午5時許，己○○亦進入上址店內欲與該店所雇用之女子從事俗稱「半套」之猥褻性交易，戊○○又將己○○帶入上址店內313號房，並媒介、容留成年女子甲○○於上開房間內，欲為己○○提供俗稱「半套」之猥褻按摩服務。至同日下午5時24分許，乙○○步出上址「情人美容機構」，旋遭正欲前往現場臨檢之員警 李維欽 等人盤查。乙○○於盤查過程中，對員警表示其於「情人美容機構」接受俗稱「半套」之猥褻按摩服務，員警遂喬裝男客進入上址「情人美容機構」，戊○○亦對喬裝男客之員警表示該店係提供「半套」之服務，費用係1小時2,000元。嗣員警於進入戊○○安排之房間後，旋即步出房間表明警察身分進行臨檢，並在該店313號包廂內，查獲尚未為提供俗稱「半套」服務之甲○○正為全身僅包裹一條浴巾之男客己○○進行按摩，另於上開包廂之窗臺遮陽簾後，扣得已開封未使用之保險套1只。
二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：本案檢察官所舉用以證明被告二人犯罪暨本院依職權調查之各項證據，其中：
（一）民眾所投寄之檢舉書信（見99年度他字第905號卷第3至
16頁）及員警製作之臨檢紀錄表（見警卷第25頁），均屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至之5所列各項、各款情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。
（二）證人乙○○於警詢中所為之陳述（見警卷第13至14頁），亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本院前於審理中，雖當庭裁定上開警詢中所為之陳述無證據能力，然證人乙○○於本院審理中到庭結證之情節與其於警詢中所陳情節不符，且本院勘驗員警於案發當日對證人乙○○盤查時所錄得之錄音，勘驗結果顯示證人乙○○於接受員警盤查時，與員警於道路旁有為時頗長之對話，且對話過程自然，所陳內容復與其嗣後所製作之警詢筆錄內容大致相符，此有本院99年7月28日勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第124頁反面至128頁反面）。則對照證人乙○○於接受員警盤查時及其嗣後於警詢中所為之陳述可知，證人乙○○於警詢中所為之陳述顯係出於自然之發言，依最高法院94年度台上字第5490號判決意旨，應認為證人乙○○於警詢中所為之陳述具有較可信之特別情況。又證人乙○○上開警詢中所為之陳述亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應認有證據能力而得為證據。
（三）按刑事訴訟法第165條之1第2項規定錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，及錄音內容有無遭變造、剪接而失其真實性（最高法院99年度台上字第857、4196號判決意旨參照）。查證人即查獲員警李維欽等人於99年3月12日盤查詢問證人乙○○時所側錄之錄音檔，被告2人均不爭執其真實性，且該錄音檔亦據本院藉由勘驗程序，以適當設備顯示其聲音使當事人辨認，並將錄音內容全部製成譯文，且於審理中製有包含上開錄音內容譯文全文之勘驗筆錄附卷（見本院卷第124至128頁），該錄音內容既已經本院依刑事訴訟法第165條之1第2項所定方式踐行合法調查，揆諸前揭判決意旨，得為證據。
（四）至其餘檢察官所舉暨本院依職權調查所得之各項證據，均據被告二人表示同意採為證據之意思，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據、非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，本院爰依刑事訴訟法第159條之5等規定，於99年7月13日審理時當庭裁定認為均有證據能力。
二、得心證之理由：
（一）訊據被告丙○○固坦承伊為「情人美容機構」負責人，店內之服務小姐為伊所僱用，該店之消費方式為1小時2,000元，得款由店家與服務小姐五五分帳，且99年3月12日為警查獲當日，係伊委託被告戊○○前去代為顧店等情；而被告戊○○亦坦承於99年3月12日，受被告丙○○之託前往「情人美容機構」代為看顧櫃臺，且曾於當日下午，為前往該店消費之男客乙○○、己○○及喬裝男客之員警李維欽等人介紹該店消費方式，並向男客乙○○收取消費款2,000元等情，惟2人均矢口否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行。被告丙○○辯稱：該店營業項目為做臉及單純按摩，伊應徵服務小姐時尚會特別告誡不得從事色情猥褻行為，若小姐確在包廂內為客人提供手淫至射精之半套服務，實屬小姐個人行為，伊俱不知情；而當日在店內包廂查獲之保險套亦非店內提供、伊不知其從何而來；又證人乙○○既無法於查獲現場指認當日為其服務之小姐，伊懷疑本案不無係遭同業陷害之可能云云。另被告戊○○則辯稱：據被告丙○○告稱及伊本身所知，該店確未媒介、容留成年女子與他人從事色情猥褻行為，僅提供單純按摩服務，且伊當日向證人乙○○、己○○及喬裝男客之員警李維欽等3人所介紹的消費方式，亦係「1小時2,000元」，絕無提及「半套」之用語云云。是本案爭點實在於：1.斯時由被告丙○○所經營之「情人美容機構」是否媒介並容留女子以1小時2,000元、由店家與服務小姐五五對分之收費方式，於按摩外提供不特定男客手淫至射精之「半套」服務？2.被告戊○○與被告丙○○間是否確具媒介、容留女子使與他人發生猥褻行為之犯意聯絡？
（二）經查：
1.證人乙○○於99年3月12日，確有進入「情人美容機構」，經被告戊○○介紹收費方式後，接受姓名、年籍不詳之成年女子為其全身按摩及用手為其手淫到射精，事後並將交易對價2,000元交予被告戊○○收執等情，業據其於警詢及偵查中陳證明確（見警卷第14頁、偵查卷第12至13頁），且證人乙○○當日消費完畢下樓為警盤查時，與員警對話稱：「警：他不知道你是誰，你有留資料在那邊嗎？李：是沒有啦，以後我不能去啊....之後會被認出來，人家會以為我是警察。警：你以後不要來這家就好了啊，又不是只有這家，你只知道這家喔。李：沒有，我不喜歡去那種....警：那種看起來就像那種的店對不對？李：不是看起來啦，我不要去做那個真的有性交易的，我不要去那個好像會得病那種感覺。警：喔喔你是做半套的，不是做全套的，所以沒有到後面去。李：這個本來就是半套店。警：你做半套多少錢？李：2,000元」，此業據本院勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第128頁）；再者，證人即現場為警查獲之男客己○○於本院審理時證稱：其係經由同事介紹而前往「情人美容機構」消費，同事介紹時表示該店除按摩服務外，尚有其他較「特別的」，即類似「打手槍」，其當日前去該店之目的即係意欲接受此類性服務等語（見本院卷第63頁正、反面、65頁正、反面）。則依證人乙○○、己○○2人上開證詞及證人乙○○於為警盤查時與員警之對話內容可知，證人乙○○、己○○2人前往「情人美容機構」之目的，均係欲接受該店所僱用之女子提供俗稱「半套」之猥褻按摩服務，且其等前往該店消費前，均已知該店之實際營業項目，即係由女子為男客提供俗稱「半套」之猥褻按摩服務，甚為顯明。則本案前往「情人美容機構」消費之男客乙○○、己○○2人均知該店有提供俗稱「半套」之猥褻按摩服務，身為該店負責人之被告丙○○焉有不知之理？伊辯稱係伊所僱請之服務小姐私下與男客為猥褻性交易云云，已難採信。又證人李維欽於本院審理時亦結證稱：當天進入該店後，戊○○確實主動告知該店有「半套」服務，1小時2,000元等語（見本院卷第50、54頁）甚詳，且被告戊○○於本院審理中，亦不否認證人即喬裝男客之員警李維欽等人當時確有向伊詢問該店有無做「半套」之情事（見本院卷第139頁反面）。雖被告戊○○辯稱不知員警所詢意旨為何，然被告戊○○曾於94年間，因受僱於與本案「情人美容機構」地址僅差1樓之「比佛利美容美體廣場」擔任櫃檯人員，負責介紹服務內容（使容留於該處之女子與不特定男客為色情按摩之猥褻性交易，每次80分鐘、收費2,000元）及帶領男客至房間等犯罪事實，經本院以97年度簡字第370號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，此有前揭判決全文附卷可考（見本院卷第36至37頁正面），則伊辯稱：「不解半套係屬何意、對這種服務行為也是一知半解」云云，亦難採信。況，被告戊○○於本院審理時亦脫口而稱：「她（指被告丙○○）說我之前有待過類似的，應該比較瞭解，她請我幫忙看一下」等語（見本院卷第144頁），益徵本案為警查獲之「情人美容機構」確與被告戊○○先前為警查獲之「比佛利美容美體廣場」性質相仿，均係容留不特定女子與不特定男客從事猥褻性交易之場所甚明。是以，被告戊○○對該店實際上有從事除按摩外之色情猥褻服務已有所知，竟仍允諾被告丙○○替伊顧店並向來店客人介紹消費方式，伊與被告丙○○間確具犯意聯絡及犯罪行為之分擔，堪可認定。
2.被告丙○○雖辯稱該店實際營業項目為「做臉」及「全身油壓、推拿」云云，惟伊於本案審理中，對於如何幫男性顧客做臉、若客人同時要求做臉和推拿時如何計價等細節，均含糊其詞，且伊前揭所辯，亦與證人即查獲當日為己○○服務之女子甲○○於本院審理時結證稱：其應徵時職稱雖為「美容助理」，但平日在店內工作就只是為客人按摩，沒有美容，不知按摩跟美容有何關係等語（見本院卷第69頁）多所扞格。又倘被告丙○○所經營之「情人美容機構」確係以「做臉」及「全身油壓、推拿」為營業項目，則服務於該店之美容師有無良好之油壓、推拿或做臉技術，攸關該店之商譽與顧客之多寡，衡情該店負責人即被告丙○○自當對任職該店之美容師多所要求，以吸引顧客登門消費。然被告丙○○於本院審理中，自承於面試美容師時，若美容師表示會幫人做臉、按摩，就可上班（見本院卷第143頁），已見伊對前來應徵之美容師有無「做臉」、「全身油壓、推拿」之專業技能毫不重視之態度；佐以證人甲○○於本院審理時，對檢察官所詰之相關按摩基本知識，如請其任意指出人體5個穴位、對骨骼是否瞭解，均答稱不知道、不清楚，其並無按摩執照、只要按到覺得客人可以放鬆即可等語（見本院卷第68至69頁），益徵被告丙○○所辯暨證人甲○○所證情節，顯屬不實，不足採信甚明。
3.另查，證人己○○於本院審理證稱：當天警察查獲前，其正由甲○○為其進行全身按摩，約經過20分鐘後，發現房間有類似娛樂用的白燈在閃，其有問小姐這是什麼東西，小姐起先沒有特別提，後來說要出去看看，嗣就碰到警察開門進來等語（見本院卷第64頁、第67頁反面至68頁）；而證人即查獲員警李維欽到庭證稱：其與另2名員警喬裝男客進入「情人美容機構」後，被告戊○○為其等安排3個房間，因另2名員警佯稱對前來服務之女子不滿意，以致店家有所警覺，故與其一同進入喬裝男客之員警遂表明身份進行臨檢等語（見本院卷第50頁反面、51頁反面），勾稽證人己○○、李維欽2人證詞可知，斯時於證人己○○房間內閃爍之白燈，顯係用於警示警察臨檢盤查之用，並非一般單純照明用途，否則自無恰巧於員警身份遭發覺後始閃爍示警之理。再者，查獲當日員警在甲○○為己○○服務之313號包廂內窗台上扣得已開封未使用之保險套1只，此業據證人李維欽證述在卷，並有扣押物品清單、現場蒐證照片5幀等在卷可佐（見本院卷第51頁、偵卷第4頁、警卷第27頁），雖被告2人及證人甲○○、己○○均否認該保險套為伊等所有，惟被告2人均無從解釋何以在一般、正常之按摩店家內，會莫名出現已開封、未使用之保險套，況，證人甲○○於本院審理時尚證稱：其每做完1個客人，都自行負責清潔，會把房間尋一遍、擦一遍，用過的東西都會丟掉等語（見本院卷第72頁反面至73頁），則依證人甲○○之證詞，扣案之保險套自無可能係他人遺留於該房間內之物，由此益徵當時在包廂內查獲之保險套應係甲○○即將為己○○從事半套服務所用。至於，證人甲○○於本院審理中，雖附和被告丙○○之辯詞，證稱：其於前往該店應徵服務小姐時，被告丙○○有特別告誡不得從事色情猥褻行為等語（見本院卷第68頁），惟被告丙○○所經營之「情人美容機構」確係尋芳客口耳相傳之「半套店」，已如前述，是其於本院審理中證稱被告丙○○確有告知不得從事色情猥褻行為云云，已與調查所得之客觀事證不符，且證人甲○○於本院審理中證稱於「情人美容機構」從事按摩工作云云，難資憑信，理由亦詳述如前；加以證人甲○○於本院審理中雖證稱於本案查獲後即未在「情人美容機構」服務云云（見本院卷第70頁），然員警於99年4月2日持本院所核發搜索票依法對上址「情人美容機構」進行搜索時，確實再度查獲證人甲○○於店內服務，此有警方當日製作之在場人員名冊、甲○○接受警詢之筆錄附卷可稽（見本院卷第84、109頁）。則證人甲○○於本院審理中所為證詞，多所不實之處，其證稱被告丙○○確有對其告誡，自難採信。
4.被告丙○○另辯稱證人乙○○無法指認當天為其服務之小姐，可能係同業派來陷害伊云云，惟證人乙○○當日確有在「情人美容機構」包廂內接受色情猥褻按摩服務，業據其供承無訛，已如前述，且被告戊○○亦於審理時坦承當日確有小姐替乙○○服務、但不清楚警察臨檢時該小姐去向等語（見本院卷第140頁），而被告戊○○在查獲當時曾向員警李維欽提及有一位小姐剛服務完離開此情，亦據證人李維欽於本院審理時證述明確（見本院卷第51頁），是被告丙○○前揭所辯，亦無足取。
5.再查，證人乙○○於當日消費完畢後下樓為警詢問消費方式時，確實陳述該店「本來就是半套店、做半套2000元」等語，且當員警稱「做半套2,000並不便宜」時，其尚答以「但可以這樣1個小時、你知道外面，聽人家講說什麼
40、50分鐘的...因為這個環境舒服，不會讓人覺得環境就很髒啊...而且他1個小時，我看外面有些50分鐘40分鐘，還有全套的，那個我也不喜歡，那個比較便宜啊」等語，此業據本院勘驗前揭警察盤查詢問時所側錄之錄音帶內容無訛，有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第128頁），可知證人乙○○在甫消費畢、記憶清晰之自然情況下向員警所陳述之消費方式，根本未曾提及有另給服務小姐小費，且觀諸其上開回答，更令人有「其認就『情人美容機構』所提供之環境而言，該店以1小時2,000元的價位提供半套服務，實屬合理」之感。是以，雖證人乙○○於偵查及本院審理時，就當日消費方式翻異前揭警詢所陳，改稱曾額外拜託並支付服務女子小費500元，該服務女子始為其提供半套之性服務，此服務並未包含在店家所收1小時2,000元之收費內云云（見本院卷第55頁反面審判筆錄、本院卷第128頁反面至第131頁反面勘驗筆錄），惟證人乙○○接受前揭偵訊時距查獲之日已逾1月，且觀諸其當日為警盤查時與警之以下對話：「李：我剛剛不是跟你們說不能這樣弄....讓他想也知道，前一手的客人被抓到啊，這樣子會....警：怎樣？李：我說剛走前一手的客人被你們抓到。警：前一手的客人？李：就我剛走你們就上去啊，他們會知道剛剛走的客人被抓到，剛剛離開的客人是誰。警：你說我們上去碰到的是不是？李：你先上去，你說可能要抓那個人，要認抓出我要認的那個小姐，她看一下就知道，如果他們想一下就知道剛剛走的那個客人是誰。警：他不知道你是誰，你有留資料在那邊嗎？李：是沒有啦，以後我不能去啊....之後會被認出來，人家會以為我是警察」（見本院卷第127頁反面至128頁正面）可知，其在心態上因恐被誤認係警方，之後可能無法再前往該店消費，故不甚願主動配合喬裝員警上樓指認為其服務之小姐，則關於「情人美容機構」消費方式究為何，其前揭審理時所翻異之證詞，不無係證人乙○○欲維護店家之可能，不足作為被告丙○○對該店服務小姐有提供半套服務並不知情之反證。至證人己○○就該店之消費方式雖於本院就審理時證稱：「這個好像含在那2,000元裡面，不過要另外看小姐意思..要看個人手腕，有的時候需要另外加錢，有的時候不需要」等語（見本院卷第66至67頁），然證人己○○當日既尚未開口向甲○○要求為半套服務即被查獲，則其前揭所陳，僅聽聞於其同事，而非其當日親身見聞之事，係屬傳聞，已難採認，且縱其所述屬實，就其所述亦有「店家所收1小時2,000元之費用，已含括該服務在內，客人於接受服務時，可再視其與小姐交情決定是否另給小費」如此解釋之可能。是以證人己○○前揭證述，亦無從作為有利被告2人之認定。
（三）綜上所述，被告2人確有於首揭時、地，媒介、容留不特定成年女子與不特定男客從事猥褻性交易，本案事證已臻明確，被告2人前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。被告2人犯行既堪認定，自應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項之罪，其犯罪構成要件以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，最高法院97年度台上字第4182號、98年度台上字第862號判決意旨亦可參酌。查本案為警現場查獲之男客己○○雖未及於「情人美容機構」內與店內服務女子甲○○從事色情猥褻按摩，惟被告2人主觀上均有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上亦有媒介、容留等行為，既如前述，揆諸前引最高法院判決意旨，自無以此為由解免伊2人之罪責。是核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告2人意圖使甲○○及另一姓名、年籍不詳之成年女子與男客乙○○、己○○為猥褻行為而容留以營利，應論以集合犯之包括一罪。被告2人對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之低度行為，俱為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）爰審酌被告丙○○原係「情人美容機構」負責人，明知店內所雇用「美容師、美容助理」均無美容、按摩之專業執照，仍對外以按摩為幌，以1小時收費2,000元、由店家與服務小姐五五對分之經營模式，媒介、容留店內小姐與不特定男客從事色情猥褻行為以牟利，所為已影響社會秩序及破壞社會善良風氣，且犯後否認犯行，一再以店內縱有服務女子從事「半套」服務，亦屬小姐個人行為，其俱不知情等語置辯，惟其所辯非但與前揭客觀證據所示多所矛盾，且顯悖常理，犯後態度可謂不佳；而被告戊○○雖係偶然受託前往幫忙看店，然其曾於94年間因情節極為類似之犯罪事實，經本院判刑並為緩刑宣告，雖該罪緩刑期滿未經撤銷而刑之宣告業已失效，惟對於該罪判決內容中所明揭與本案事實相類之行為、犯罪情節或用語（如半套、色情猥褻按摩等），其在本案仍諉稱不知，並以其對此類服務行為乃一知半解等語置辯，犯後態度亦難謂良好，然本件所查獲被告2人不法犯行之期間尚短、所得非鉅，兼衡以被告2人之智識程度、生活狀況等一切情狀，本院認檢察官對被告2人均具體求處有期徒刑10月，併科罰金5萬元，應屬過重，爰就被告2人所為犯行，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案已開封未使用保險套1只，被告2人均否認為其等所有，卷內亦無客觀證據顯示其為預備供本案犯罪所用之物，爰不另宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○庭執行職務。
中華民國99年8月24日
刑事第十四庭審判長法官陳金虎
法官孫淑玉法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官徐晨芳中華民國99年8月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。