裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第707號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第七０七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○選任辯護人王文聖右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣台中地方法院中華民國九十年一月十八日第一審判決（民國八十九年度訴字第五０二號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為宏典建設開發股份有限公司（下稱宏典公司）之負責人，與地主乙○同為坐落台中市北屯區苧園四十八巷「雅哥皇家別墅」之起造人，二人明知上開社區坐落於山坡地，竟未依法擬具水土保持計劃，作好山坡地水土保持工作，而於民國（下同）八十年交屋前，擅在「雅哥皇家別墅」所在門牌號碼台中市北屯區苧園四十八巷三弄一、三、五、七、九等號原申請雜項工程擋土牆上方，增填土方加建約六公尺高，原土壤斜坡之平衡因此遭受破壞，失其穩定邊坡之效用，致於八十六年六月中旬因連續下雨，原擋土措施竟崩塌滑落，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護措施，並釀成山坡地下方坐落台中市北屯區大坑橫坑巷五四－二一號己○○所有之房屋受損之災害。案經被害人己○○提出告訴，因認被告二人涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○、乙○涉有右揭罪嫌，無非以：㈠擋土牆高度與原設計確實不符，且現場增作之二次擋土牆及增填土方確是此次擋土牆滑動、傾斜、倒塌之因素，增填土方與擋土牆之倒塌確具因果關係，業經證人即建築師 李坤霖 證述在卷，並有台灣省建築師公會台中辦事處建築師李坤霖、 李永崇 分別作成鑑定報告書各一冊及台中市政府八十六年七月十八日以八六府工建字第九九一０四號函在卷可稽。㈡依上開鑑定報告書所載，加建土方之範圍至少涵蓋台中市北屯區苧園四十八巷三弄一、三、五、七、九等號，依其長度顯係整體作成，查各該住戶或未長期居在該址，或早已易手他人，難認有共同施作擋土牆之可能等語，為其論據。訊據被告丙○○、乙○均堅決否認有何違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪之犯行，被告丙○○並辯稱：我們都有依法定程序開發施作，有經台中市政府核定在案。二次擋土牆及增填土方均係交屋後住戶自行施作，宏典公司發現 陳麗煌 有在該台中市北屯區苧園四十八巷三弄一號後院施作二次擋土牆後，並曾以存證信函阻止陳麗煌，而參照台中市北屯區苧園四十八巷三弄三號並無二次擋土牆及增填土方之施作，顯見該擋土牆二次施作及增填土方均非被告所為，該擋土牆係住戶自己加蓋，與我們無關，我們在起造建築該社區時，有關水土保持計劃及山坡地水土保持方面，都依法申請，一切完全合法等語。被告乙○則辯稱：僅係地主，單純提供土地與建商合建，並未參與任何興建事宜，與本案無涉，我們一切都依法辦理，並沒有違反該條例之犯行等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而刑事被告依法不負自證無罪之義務，在無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以推測或擬制之方法推定其犯罪事實。經查：㈠證人即建築師李坤霖於八十六年六月間受己○○之委託，於八十六年六月十七日前往本案現場初勘、鑑定，係因台中市北屯區苧園四十八巷三弄之九、七、五、三、一號等號地基下陷、土石鬆動滑落，致己○○所有房屋受損，而前往鑑定己○○所有建築物損害之現況及其所需修復費用，並未鑑定本案二次擋土牆之所在位置，有臺灣省建築師公會台中市辦事處八十六年九月一日台建師中市鑑字第四六七號鑑定報告書在卷可按，而就本案二次擋土牆之施作狀況，證人李坤霖於偵查中則證稱：「我認為現況擋土牆『高度』與原設計不符．．．『長度』方面因已塌崩了，無法丈量．．．」（見臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六○號卷八十八年十二月二十八日訊問筆錄），是依證人李坤霖所出具之鑑定報告書及其所為之證述，僅能得知本案現場崩塌之位置，及認定現場擋土牆之高度與原設計不符，並其不符與崩塌有因果關係，然尚不足證明二次擋土牆施作之長度範圍為何。㈡證人即建築師李永崇嗣受委託前往本案現場鑑定損害發生之原因，先後於八十六年八月六日、同年月十四日、同年九月三日前往現場初勘、會勘後，鑑定之結果，固認定本案確有增做二次擋土牆或增填土方，而二次擋土牆或增填土方應為原擋土牆滑落、崩塌之原因，亦有臺灣省建築師公會台中市辦事處所出具之擋土牆損害原因鑑定報告書在卷可參，惟該鑑定報告書中亦未記載經鑑定所認定之二次擋土牆及增填土方之長度並其範圍，且於該鑑定報告書「玖、鑑定分析」中說明：綜合台中市北屯區苧園四十八巷三弄一號房屋屋主陳麗煌、同弄三號屋主 林水欽 所述及該辦事處前開台建師中市鑑字第四六七號鑑定報告書所附照片研判，可確定上揭台中市北屯區苧園四十八巷三弄一號、五號房屋後院確有增填土方，而同弄三號房屋後院並無增填土方，但不論同弄三號房屋後院是否增填土方，鄰房之同弄一、五號房屋後院之原擋土牆倒塌，對同弄三號原擋土牆及土方亦有牽引推動作用致使其跟著倒塌等語，依該說明之內容可得知，本案現場崩塌之範圍顯非即等同二次擋土牆及增填土方之範圍，要不得以現場崩塌之範圍，為推定二次擋土牆及增填土方施作之長度範圍之依據。又證人即建築師李永崇於原審勘驗現場時，復 陳明 受囑託前往本案現場鑑定時，部分崩塌物已清除，無法確定倒塌擋土牆之確切位置等語，亦有原審勘驗筆錄在卷可考，而台中市北屯區苧園四十八巷三弄三號屋主林水欽於偵查、及原審審理中迭次否認於交屋後有二次擋土牆或增填土方之施作，且一再陳明其房屋後院自交屋迄今始終維持梯田型態，於原審審理中更進而結證稱：「我住進現址時，後面就是梯田形式，但也不是現在的樣子，目前的梯田方式是因為擋土牆崩塌後，市政府去重新整理過，所以跟交屋時的情況並不完全一致。但交屋後我都沒有動過，一直到擋土牆崩塌後我才有施作。交屋時，我記得一號及五號的後院與我的後院高度應該差不多，記憶中好像後來他們才變得比較高一點，但何時變高、何人填高，我不清楚。」核與前揭擋土牆損害原因鑑定報告書所載、及證人即同社區住戶 陳天佑 證述：「林水欽的住宅部分沒有另外搭建的圍牆，是自然斜坡。」（見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第八一五六號卷第一○六頁）、告訴人己○○之夫 侯隆鴻 於偵查中所述：「（檢察官問：後面的擋土牆何以比申請的還多了一堵的高度之擋土牆？）我住下面，知有原住戶自己蓋的。」（見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵續字第三六四號卷八十八年四月二日訊問筆錄）、「八十四、八十五年間起（開始住現有房屋），迄今是六年，一開始皇家之擋土牆不是這樣，是有住家陸續在改建，但因與他們都不熟，所以沒注意何人在加建」（見臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六○號卷八十八年十二月二十八日訊問筆錄）等語均相符合，則台中市北屯區苧園四十八巷三弄一、三、五號房屋後院擋土牆之高度於八十六年六月中旬崩塌滑落時，並非相同，及八十四年後本案崩塌現場仍陸續有改建擋土牆之事實，均堪認定。㈢抑有進者，台中市北屯區苧園四十八巷三弄一號房屋係於八十年七月十二日交屋予陳麗煌，亦有土地房屋移交認定書在卷可按，而被告於八十一年三月十六日曾因陳麗煌在原擋土牆上加設漿砌卵石，而以存證信函阻止，復有存證信函在卷可資佐證，陳麗煌於偵查中亦自承有收到該存證信函（見臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六○號卷八十八年十二月二十八日訊問筆錄），雖其並稱當時是宏典公司自己在施工云云，然八十一年三月距宏典公司交屋予陳麗煌之日已逾八個月之久，衡諸經驗法則，宏典公司當無願再花費鉅資在業交由陳麗煌使用、占有中之土地上施工之理，且當時如係宏典公司自己在該處施工，被告於當時顯亦無可能預見數年後該擋土牆將崩塌，而竟能預先以存證信函釐清責任，況當時如非陳麗煌自行施工中，何以陳麗煌竟未予復函反駁，反任令其繼續施作完工？凡此在在與常情不符。至台中市政府八十六年七月十八日以八六府工建字第九九一０四號函固亦認現場擋土牆施作有違失，然其主要之內容係要求宏典公司及各相關建築、營建單位說明擋土牆興建違失之責任何在，並非針對宏典公司發函，更未逕行認定宏典公司有違法施作二次擋土牆及增填土方之事實，亦有該函在卷可資參酌，況台中市政府於本案擋土牆崩塌後，並未會同各利害關係人前往現場會勘、測量，亦未就擋土牆崩塌之原因所在及其施作違失之狀況進行鑑定，是該函亦不足為認定被告確有違法施作二次擋土牆及增填土方之事實之證據。綜據上述，本案公訴人僅憑前開二鑑定報告書所載現場崩塌之範圍，即逕行推定本案二次擋土牆之範圍至少涵蓋台中市北屯區苧園四十八巷一、三、五、七、九等號，應屬被告於八十年交屋前所整體施作，尚屬無據。又系爭擋土牆須原審承辦法官勘驗現場結果，認為目前苧園四十八巷三弄一號後院為平坦草地，三號後院為梯田式庭院，五號後院亦為平坦地面，十七號後院則以工型鋼架支撐，連接原後院地面往路面方面伸出，作成平面後院，十九號後院泥土地面，與擋土牆間則有寬度四至五公尺、深度約五、六公尺之斜坡，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷第一百七十頁）。又前開鑑定報告書並未有苧園四十八巷三弄三號亦興建有二次擋土牆及該等二次擋土牆係整體作成之記載，公訴人認依鑑定報告書所載，係整體作成乙節，顯與卷內事證不符，不可採取。又同排建物中之三弄三號及十九號均未有增設檔土牆及增填土方，該二次檔土牆條係住戶所個別興建，而非建設公司所統一整體作成，否則於同排建物中（即一、三、五、七、九、十一、十三、十五、十七、十九號），焉會有其中二戶漏未興建之可能？此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，被告之犯罪行為尚屬不能證明。
四、原審因認被告之犯罪行為不能證明，而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官循告訴人己○○具狀請求上訴，其上訴意旨略以：原審固認被告二人是否違法施作二次擋土牆及增填土方無法證明，惟就被告二人共同於山坡地起造建築本社區時，有無依法擬具水土保持計劃，做好山坡地水土保持工作等事實，漏未調查，遽判決被告等無罪，難謂有當，指摘原判決不當云云。惟查：㈠告訴人己○○於本院審理時自始至終均未到庭應訊，具狀聲稱不再繼續追究被告等人之刑責，請求撤回上訴云云，有刑事撤回上訴狀一紙在卷可按。㈡訊之證人即台中市政府核發建照之承辦人丁○○於本院審理時證稱：「該別墅興建時，有提出水土保持計劃，經審查結果，認符合規定，核發雜項執照，接下來再申報開工，施工過程要向市府申報派員查驗，依照程序，市府應該有派員查驗，完成之後再申請雜項使用執照」等語，訴人即台中市政府核發雜項使用執照之承辦人戊○○證稱：「前面要有申報竣工，才能查驗，通過後才能發照。先請農林課派員到現場檢查，我們陪同他們去，檢查檔土牆的尺寸等等，根據他們檢查合格，我們就發照」云云，證人即台中市政府經濟局農林課主辦水土保持計劃工作之承辦人 陳建權 、林炤光均證稱：「有關審核雜項執照及雜項使用執照之規定，要先擬具水土保持的計畫，向市政府工務局提出申請，然後工務局要會農林課簽出意見，看水土保持的計畫是否符合水土保持之規定，然後進行審核通過後發給雜項執照。雜項使用執照是水土保持義務人按核准的圖說完工，然後向工務局提出申請，工務局再會簽給農林課（就水土保持部分），若合乎水土保持相關規定，就退給工務局審核後，再發給雜項使用執照。農林課要做之事項，是要派員到現場，核對圖說與施工情形是否相符，若相符就會要求專業技師來簽證，簽證完了之後，核定符合，再退給工務局處理。本件系爭上開二執照，在水土保持部分，都有合乎規定辦理」等語。再者，本院就檢察官上訴部分向台中市政府函查，據覆稱：「㈠經查「雅歌皇家別○○○區○○○○○段○○○○○○○號）其基地位於山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」範圍內。㈡經調閱本案之雜項執照卷宗，該社區於興建前所依法擬具之水土保持計畫，本府以（七七）中工建雜字第○○九號雜項執照核定。㈢本案水土保持計畫完工後，本府派員查驗時除植生尚需一個月始可完成外（由起造人及監造人共同具結切結書依規完成），其餘土木部份均已完工，查驗結果尚屬可行，並取得（七八）中工建雜使字第○○一號雜項使用執照」云云，有台中市政府九十年六月十五日九十府經農字第八二五九二號函、雜項執照影本及雜項使用執照影本各一份可證，綜上所述，被告等二人共同於山坡地起造建築該社區時，確實有依法擬具水土保持計劃，作好山坡地水土保持之工作，應堪予認定，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官吳重政
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
被告等不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十年八月二日
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