裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第1844號刑事判決
裁判日期：民國99年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度易字第1844號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第4544號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參捌伍捌公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○前於民國八十八年一、二月間因施用第二級毒品案件，經臺灣 花蓮 地方法院以八十八年度毒聲字第一０二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年三月十日執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於同月十一日以八十八年度偵字第九０九號不起訴處分確定。又於八十八年六月間因施用第二級毒品安非他命案件，經同法院以八十八年度毒聲字第三六九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以八十八年度毒聲字第四三四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同法院另以八十九年度毒聲字第三０號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年二月九日停止戒治出監，至八十九年七月五日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢；上開施用毒品犯行，經同法院以八十八年度花簡字第三一四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；另於八十八年間因轉讓第二級毒品案件，經同法院以八十八年度訴字第二六二號判處有期徒刑八月確定，並與上開罪刑經法院裁定應執行有期徒刑十月確定。再於八十九年間因施用第二級毒品案件，經同法院以八十九年度毒聲字第一一九八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，無庸執行強制戒治，而該次施用毒品犯行，經同法院以九十年度易字第一四號判處有期徒刑七月確定；其間，另於八十九年間因傷害案件，經同法院以八十九年度易字第五一號判處有期徒刑七月確定，又於九十年間因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定。嗣上開各罪刑接續執行，於九十四年六月十四日縮短刑期假釋出監，並於九十五年四月十五日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論（於本構成累犯）
二、詎乙○○不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，犯施用第二級毒品罪並經法院科刑處罰，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年五月九日下午一時三十分至同日下午一時四十分許（起訴書略載為同日下午六時三十五分許為警採尿回溯九十六小時內某時），在臺北縣板橋市○○路○○○號「飯堂便當店」四樓冰庫內（起訴書略載「不詳地點」），以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，並點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命。嗣乙○○於九十九年五月九日下午二時許，從上開便當店，騎乘車號000－000號重型機車附載便當店同事甲○○欲返回住處休息，行經臺北縣板橋市○○路時發現員警在路邊臨檢，乙○○為避免遭警查緝，騎乘上開機車往板橋市○○路、館前路方向加速行駛，員警見狀則在後方追逐乙○○所騎乘機車，迄同日下午二時四十分許，乙○○於行駛途中將盛裝有甲基安非他命一包（毛重零點五八六零公克、淨重零點三八六零公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重零點三八五八公克）、吸食器一組及分裝吸管一支之紅色小袋子一只交給甲○○，要求其將該紅色袋子丟棄，甲○○隨即依乙○○之指示，將該紅色袋子丟棄在板橋市○○街○○○號前路旁，乙○○則繼續騎乘上開機車附載甲○○往板橋市○○路方向行駛，員警因故未能追上，乙○○、甲○○則分別離去；而員警於同日下午三時十分許，至板橋市○○街○○○號前起獲上開盛裝甲基安非他命一包、玻璃球吸食器一組、分裝吸管一支之紅色小袋子一只，並於同日下午三時四十分許在上址便當店查獲乙○○、甲○○（甲○○所涉施用第二級毒品部分，前經檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由檢察官為不起訴處分在案）；再經警採集乙○○之尿液送驗，結果呈毒品甲基安非他命陽性反應，因而悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人甲○○於警詢中之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，亦查無符合法律規定例外得為證據之情事，依法並無證據能力。另證人甲○○於偵查中係以被告身分到庭，此觀臺灣板橋地方法院檢察署九十九年六月七日訊問筆錄即明，是甲○○於訊問調查過程中，係以被告之身分接受檢察官訊問，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定「證人依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，其於偵查中之陳述，自應依傳聞法則判斷有無證據能力（最高法院九十八年度台上字第六九九一號判決採同一意旨）。又觀諸甲○○於偵查中之陳述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，但係就親身見聞之事項而為陳述，而檢察官並無違法取證之情事，亦查無其他顯不可信之情況，且證人甲○○並經本院依法傳喚到庭具結而為陳述，給予被告為對質詰問之機會，保障被告基本訴訟權，是證人甲○○於偵查中之供述，自有證據能力。
㈡、又本判決下列所引用之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○矢口否認於上開時地，有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊查獲前並沒有施用甲基安非他命，本件伊是因服用支氣管擴張劑才會造成尿液呈現甲基安非他命陽性反應；伊於九十九年五月九日前都有服用支氣管擴張劑，是到淡水公祥醫院看病四次，伊從今年四月初、五月都有去該醫院，六月就沒有去了；扣案紅色小袋子及其內甲基安非他命等物，是甲○○丟在地上的，並不是伊所有，伊也不知道扣案物是何人所有的云云。經查：
㈠、被告乙○○於九十九年五月九日下午六時三十分許為警採集之尿液經送驗結果，確呈安非他命類之甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於九十九年五月二十八日出具之濫用藥物檢驗報告、姓名及代碼對照表各一件在卷可稽；而上開科技公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中安非他命類藥物（甲基安非他命、安非他命）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。又按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿水中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈現安非他命陽性反應，並無法確切推算吸用時間距採集時間之長短，惟依上述資料推算，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第一一五六號函釋在案；復以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗採免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，不致產生偽陽性反應，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第０九二０００四七一三號函釋明確，此亦為本院審判職務上所已知。此外，本件復無足以推翻上開檢驗報告之相關證據，從而被告於九十九年五月九日下午六時三十分許為警採集之尿液中既有甲基安非他命陽性反應，則其在上述採尿前九十六小時內某時，至少有施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，堪以認定。
㈡、被告雖否認有施用甲基安非他命，並辯稱：伊查獲前都沒有施用毒品甲基安非他命，且伊於九十九年五月九日前都有服用支氣管擴張劑，是到淡水公祥醫院看病四次，伊從今年四月初、五月都有去該醫院，六月就沒有去了，伊是因服用支氣管擴張劑，才會造成尿液呈現甲基安非他命陽性反應云云，並據其於偵查中提出公祥醫院診斷證明書一紙及上開醫院藥袋五張為證。惟查：觀之被告提出上開公祥醫院診斷證明書醫師囑言欄記載「患者因上述病症，於民國九十九年五月十八日及九十九年六月五日至門診治療」，且上開醫院藥袋之調劑日期亦均記載九十九年六月五日，堪認上開診斷證明書、藥袋所載被告至公祥醫院門診治療及取得該醫院開立之藥物，均係本案被告於九十九年五月九日為警查獲採尿後之行為，則被告縱使有服用上開診斷證明書及藥袋所示藥物之行為，均與判斷被告於九十九年五月九日為警查獲採尿前是否有施用毒品甲基安非他命之行為，顯無任何關聯。又本院依職權向公祥醫院函詢被告於九十九年四月、同年五月間是否曾至公祥醫院門診治療及醫生所開立藥品為何等事項，經公祥醫院於九十九年七月二十八日以公總字第０九九０二六號函覆本院略稱：病患乙○○於九十九年五月十一日、五月九日及六月五日因感冒症狀咳嗽、鼻塞、流鼻水來醫院就診等語，嗣本院再進一步向公祥醫院查明被告乙○○是否於九十九年四月間及同年五月十一日、十八日以外之五月間有到該醫院之就診紀錄，該醫院承辦人員 王詩華 回覆稱乙○○僅於九十九年五月十一日、五月十八日、六月五日到公祥醫院就診，其餘日期都沒有乙○○之就診紀錄等情，有上開公祥醫院函、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽，足認被告於九十九年五月間第一次至公祥醫院就診治療及取藥時間為同年五月十一日，但被告本案係於九十九年五月九日下午三時四十分許在上址便當店為警查獲，並經警於同日下午六時三十分許為警採尿，此有被告警詢調查筆錄在卷可稽，且經本院於審理中當庭勘驗盛裝被告查獲當日排放尿液之尿瓶，其上記載採尿時間九十九年五月九日下午六時三十分等情，並記明筆錄在卷可稽；則依公祥醫院上開函覆結果，倘若被告確有服用公祥醫院醫生所開立上開藥物，應係在本件員警於九十九年五月九日採集被告尿液之後所為。是縱認公祥醫院上開回函說明欄四固載稱：醫生所開立之藥品其中Ｌｏｎｇｔｅｃ（Ｂｅｃａｍｅ鼻順通錠）口服鼻塞緩解藥劑，代謝後尿液可能會產生類似甲基安非他命反應等語，但被告既係於九十九年五月九日為警採集尿液後，始於九十九年五月十一日、五月十八日、六月五日到公祥醫院就診並服用醫生所開立上開藥物，則被告於九十九年五月九日為警查獲並採尿後，始服用上開藥物，自不會影響被告於九十九年五月九日採尿之檢驗結果。而本院就上開事項依職權向法務部調查局函詢，該局亦同認「當事人（指被告乙○○，下同）採尿日在就診日之前，故醫院開立之藥物均不致影響尿液檢驗結果」，並認「依來函所附『臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號ＵＬ／２０１０／５０３６２）』結果（安非他命濃度９２７８ｎｇ／ｍｌ、甲基安非他命濃度１７１７１１ｎｇ／ｍｌ），研判當事人有施用甲基安非他命毒品之事實」，有法務部調查局九十九年八月二十五日調科壹字第０九九００三八二四四０號函在卷可按。是被告辯稱：伊是因服用支氣管擴張劑才會造成尿液呈現甲基安非他命陽性反應云云，洵難採信。至被告於本院審理中辯稱：伊於九十九年四月中旬有委託伊二姐 鄭素玲 去公祥醫院，用伊的名義代為拿藥，且伊確實有服用四月份所拿的藥物云云，但與公祥醫院上開回覆被告至公祥醫院就診治療之日期顯不相符，況被告於偵審中迄未能陳述其於本件九十九年五月九日查獲前，究係何時服用公祥醫院開立之藥物，且被告查獲時為警採集尿液之甲基安非他命濃度高達１７１７１１ｎｇ／ｍｌ，係甲基安非他命線性範圍上限濃度３５００ｎｇ／ｍｌ之四十九倍多，顯非一般人正常服用藥物所導致之結果，足徵被告上開所辯各節，顯係臨訟卸責避就之詞，委無足採。
㈢、又證人甲○○於本院審理中證稱：被告於員警追逐途中有拿一個紅色小袋子給伊，並叫伊將扣案之紅色小袋子一只（其內盛裝甲基安非他命一包、玻璃球吸食器一組、分裝吸管一支）等物丟掉，且伊有跟被告一起施用安非他命，就是查獲當日下午一時三十分到一時四十分在便當店四樓冰庫施用，伊有施用安非他命，被告當時也有施用，我們二人是用扣案之吸食器施用；當天我們二人輪流一起吸食安非他命，我們吸完後，伊感覺精神很快樂，因為當時炒完菜很累，伊上樓把菜冰起來，被告也有上樓來，我們就一起吸食等語，並有以紅色小袋子盛裝甲基安非他命一包、玻璃球吸食器一組、分裝吸管一支等物扣案可資佐證；而上開扣案甲基安非他命，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重零點五八六零公克、淨重零點三八六零公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重零點三八五八公克），有該航空醫務中心九十九年六月十四日航藥鑑字第０九九三八八二號鑑定書一紙在卷可按；且徵之證人甲○○於九十九年五月九日查獲前亦因施用第二級甲安非他命犯行，前經檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由檢察官以九十九年度毒偵字第四五四五號為不起訴處分在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是證人甲○○於案發前既有施用毒品甲基安非他命之經驗，則其證述被告查獲當日下午一時三十分到一時四十分在便當店四樓冰庫有施用（甲基）安非他命等情，應非虛詞。復參以被告於警詢時供稱其與甲○○之間並沒有恩怨糾紛等語，而證人甲○○於本院審理中亦證稱伊與被告之間並無仇隙等語，並參以被告於查獲當日下午二時許係騎乘甲○○之機車搭載甲○○等情，亦據證人甲○○於審理中證述明確，復為被告所不爭執，堪認證人甲○○自無甘冒偽證罪責，而故意設詞誣陷被告之理；再參酌被告於九十九年五月九日下午六時三十分許為警採集之尿液中有甲基安非他命陽性反應，其在上述採尿前九十六小時內某時，至少有施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，已如前述，且本案亦有被告要求證人甲○○丟棄地上之甲基安非他命一包、吸食器一組、分裝吸管一支扣案可證，足認該扣案甲基安非他命等物，係被告所持有之毒品及吸食工具。綜上各節，俱徵證人甲○○上開證述被告於騎乘機車途中有將扣案之紅色小袋子一只交給伊並叫伊將該只袋子丟掉，及其與被告於查獲當日下午一時三十分到一時四十分在上址便當店四樓冰庫施用，有以扣案吸食器輪流施用安非他命等語，堪信屬實。故被告於查獲當日下午一時三十分到一時四十分在上址便當店四樓冰庫，確有以玻璃球吸食器施用甲基安非他命犯行，洵堪認定。被告空言辯稱其未施用甲基安非他命，扣案毒品等物係甲○○所丟棄，並非伊叫甲○○丟棄云云，顯係卸責之詞，並非足採。
㈣、再被告前於八十八年一、二月間因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以八十八年度毒聲字第一０二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年三月十日執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於同月十一日以八十八年度偵字第九０九號不起訴處分確定。又於八十八年六月間因施用第二級毒品安非他命案件，經同法院以八十八年度毒聲字第三六九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以八十八年度毒聲字第四三四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同法院另以八十九年度毒聲字第三０號號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年二月九日停止戒治出監，至八十九年七月五日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢；上開施用毒品犯行，經同法院以八十八年度花簡字第三一四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；另於八十八年間因轉讓第二級毒品案件，經同法院以八十八年度訴字第二六二號判處有期徒刑八月確定，並與上開罪刑經法院裁定應執行有期徒刑十月確定；再於八十九年間因施用第二級毒品案件，經同法院以八十九年度毒聲字第一一九八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，無庸執行強制戒治，而該次施用毒品犯行，經同法院以九十年度易字第一四號判處有期徒刑七月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開臺灣花蓮地方法院九十年度易字第一四號判決電腦列印本在卷可按，足徵被告係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，犯施用第二級毒品罪並經法院科刑處罰，又再犯本案施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，應依法追訴處罰。
㈤、綜上所述，被告上開所辯各節，洵非足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度（見警詢調查筆錄教育程度欄記載），施用毒品犯罪對於身心健康所生之危害，被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後猶再施用毒品，顯見其自制力薄弱，暨其犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案甲基安非他命一包（驗餘淨重零點三八五八公克），係本案查獲被告所持有之第二級毒品，業據證人甲○○證述明確，並有上開交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書可稽，業如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而取樣之甲基安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又包裝上開毒品甲基安非他命之塑膠袋一只，其與所盛裝毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該塑膠袋已與查獲之毒品甲基安非他命結合成為一體而無從強加析離，是上開外包裝塑膠袋自亦應併予沒收銷燬之。至扣案玻璃球吸食器一組、分裝吸管一支等吸食工具及盛裝上開物件之紅色小袋子一個，固係被告所持有並於員警追逐中由證人甲○○所丟棄之物，但被告否認係其所有，復無其他證據證明上開物件係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱、洪松標到庭執行職務。
中華民國99年9月27日
刑事第十庭法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳春銘中華民國99年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。