裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年建上易字第11號民事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：給付委任報酬
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度建上易字第11號上訴人華堂室內裝修工程有限公司法定代理人 吳秀珍 訴訟代理人 許銘春 律師
王怡雯 律師被上訴人金鑛連鎖企業股份有限公司法定代理人 楊文芳 訴訟代理人 楊鵬遠 訴訟代理人 王維毅 律師複代理人 謝昌育 律師上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國105年3月10日臺灣高雄地方法院103年度建字第56號第一審判決提起上訴，本院於105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不再此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審，先位依委任契約之報酬請求權，備位依承攬契約之報酬請求權，請求被上訴人給付和平店（高雄市○○○路○○○號）及鳳凌店（高雄市○○區○○路○○號）設計報酬；於本院改稱先位依委任、承攬混合契約關係為請求，另追加備位依民法第245條之1（締約過失）第1項第3款規定，請求被上訴人賠償同額款項。就請求依據及性質，雖有變更及追加之情，然其該部分之原因事實及證據於原審皆已提出，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是上訴人追加締約過失部分與原訴間之基礎事實即屬同一，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於民國102年8月16日委託伊處理其和平店及鳳凌店之外觀及裝修設計事務，伊已依被上訴人之委託完成上開店面之設計圖說，並皆以電子郵件寄達被上訴人，並經收受使用。而兩造對於和平店之設計及施工達成統包價格新台幣（下同）430萬元之合意，伊並已擬定統包工程承攬契約書，於102年9月初交予被上訴人之副理即訴外人 吳卓勳 ，然被上訴人於施工前3日臨時反悔而終止契約。
惟兩造雖未以書面簽約，但不影響和平店統包工程報價單內「已完成之設計工程費用32萬元」之合意。另兩造就鳳凌店自始未成立加盟契約，被上訴人係委請伊處理鳳凌店之設計圖，原合意以每坪5,000元計價，惟並無統包合意，是上訴人爰以兩造原合意之每坪5,000元，計價請求鳳凌店之裝修設計費，至外觀設計費部分，爰以每坪3,500元計價，合計設計費528,550元【計算式：裝修設計（5,000元×14.5坪）＋外觀設計（3,500元×130.3坪）＝528,550元】。又被上訴人另委託伊處理其和平店之封板修繕工程，伊亦已依約完工，該項工程費用為8,400元。然被上訴人就上開設計費用及封板修繕工程費用均未給付，經伊催討，仍置之不理。為此，爰先位依委任契約關係、備位依承攬契約關係，請求被上訴人給付上開和平店及鳳凌店之設計費用共計848,55
0元；另依委任關係請求被上訴人給付前揭封板修繕工程費用8,400元，合計856,950元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。原審判決被上訴人應給付封板修繕費用8,400元，駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人848,550元本息（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，業已確定）。
二、被上訴人則以：兩造就鳳凌店之設計規劃，係以上訴人有加盟伊為前提，方會採用上訴人設計之圖樣，今上訴人嗣後因自身因素而未加盟，則鳳凌店此部分之設計合約，因兩造未達成合意，自不成立，上訴人自難依契約之關係向伊請求鳳凌店之設計費用。另兩造雖曾就和平店之統包工程進行洽談，惟因價格未能議定，亦未成立契約，雖上訴人提出和平店之平面配置圖、設計意象示意說明、透視3D圖交予伊，僅係上訴人締約前之準備行為，伊對於上訴人提出之設計施工圖說，未為反對表示，亦不足作為已默示委任上訴人處理事務之意思表示。被上訴人因審酌上訴人報價等因素後未與之簽約，屬私法自制與自由市場競爭之一環，難認以違反誠實及信用方法為之。且上訴人主張伊於102年10月30日告知無意與之簽約，則至105年4月25日上訴理由狀追加依締約過失請求伊損害賠償，亦已罹於2年之消滅時效等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠裝修設計工程依據業界交易慣習，須經需求確認、圖面評比
、詢價報價、議價後發包、簽約等五階段，上訴人已進行至議價之階段。
㈡上訴人係依據被上訴人之需求設計店面，並提出和平店及鳳凌店之設計圖及和平店之3D示意圖予被上訴人。
㈢被上訴人於102年10月30日由吳卓勳以電話通知上訴人，和
平店及鳳凌店要給他人施作，上訴人提出之和平店統包工程契約書，記載總價為4,300,000元、設計費為320,000元；鳳凌店則未就統包總價報價。
㈣上訴人所提出之錄音譯文及LINE對話為真正。
㈤被上訴人與訴外人就和平店、鳳凌店所簽之契約為真正。
四、關於「兩造間是否就和平店及鳳凌店之外觀及裝修設計有委託設計契約之關係」之爭點，本院判斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。
㈡上訴人先位依委任契約之報酬請求權，備位依承攬契約（於
本院改稱依委任及承攬之混合契約），請求被上訴人給付設計和平店、鳳凌店之報酬，為被上訴人所否認，按諸上開規定及說明，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責。經查：
⑴上訴人起訴主張：被上訴人於102年8月16日委託上訴人處
理其和平店及鳳凌店之外觀及裝修事務，伊已完成並交付，報酬約定為903,000元（原審卷起訴狀）；嗣改稱：和平店的統包工程及鳳凌店之規劃設計，均成立契約關係，其已完成設計工作（原審卷一第94頁）；於本院改稱：和平店部分，上訴人原表示僅願意做設計服務，並報價一坪5,000元，被上訴人對此並無異議，雙方已有合意。嗣吳卓勳一再遊說上訴人統包和平店工程，兩造始就和平店變更為統包契約之合意，以統包計價；未久，吳卓勳再要約設計裝潢鳳凌店，吳秀珍於102年8月16日口頭同意，兩造亦就鳳凌店成立統包契約（本院上訴理由狀）云云，對於兩造就該2店究成立何種契約，有無約定報酬等情，一再更易其詞，已難信實。⑵上訴人提出該公司所製作之和平店統包工程承攬契約書（10
2年10月12日）、2店設計費之請款單（總價911,000元、請款日期102年11月1日）、和平店之裝潢設計工程報價單（原審卷一第139至142頁、第41頁、第98至101頁），均係其單方製作之文件，其上均無被上訴人或被上訴人所屬人員之簽章；且證人吳卓勳到庭證稱：伊為被上訴人加盟發展部的副理，負責加盟開發展店工程；與上訴人接洽和平店及鳳凌店裝修設計事務；因鳳凌店及和平店都有人要加盟，所以才需要設計裝修；一開始是上訴人找我們說要加盟，那時我們剛好在跟觀光局談鳳凌廣場的BOT案，我們就問上訴人說這個點有無興趣，他跟股東去看過就說好要加盟這家店，上訴人他們自己說有在做室內裝修的這塊，希望可以自己處理鳳凌店的設計裝潢工程，我們認為他們自己要加盟自己的店讓他們自己設計的話會比較認真，所以才讓他們設計看看再由公司審核，一開始是只有設計鳳凌店；一般有加盟的話，設計跟施工的費用是由加盟的店主自己負擔，後來和平店也有需要裝潢，因為和平店時程比較趕一點，公司就讓上訴人設計看看，也希望知道上訴人的設計功力在哪裡，通常是先讓設計師提出設計案，我們審核過，才會進行簽約；我們是統包的工程，整個報價完議價完，才會去簽施工合約。如果只有簽設計約，在設計前就要簽約；一開始我有問他們（設計費）都沒有講，因為主要是統包工程，看的是總價，所以我就沒有追問他們設計費用的部分；統包工程契約，設計費多寡讓他們自己抓，只要總價是合理的，我們就不會在意設計費的部分；後來上訴人沒有加盟；統包部分，和平店上訴人有報價，鳳凌店上訴人沒有報價，和平店第一次報價是
450幾萬元，但他們說那是概抓的金額，後來比較正確的金額490幾萬，我有跟他說太貴了，所以她有調下來430幾萬元；我跟他說要送去公司審核；但公司不同意；有跟上訴人說已經發包給別人了，別的設計師也是給我們設計圖，總價報出來之後，審核過了，我們才給他們做；（最後你們是否有幾次議價之後，吳小姐有跟你們說430萬元承包？）對；（你是否有在電話裡面跟她說這個你就可以決定？）我應該是沒有這樣說，因為公司是要有老闆的審核，才可以決定；（你當初是否有跟吳秀珍說要整個給上訴人統包，設計約要跟工程約要一起簽，所以不急著先簽設計約？）我並不是說不急著簽約，我要跟他簽統包工程的約，因為施工金額沒有出來，所以我們沒有辦法簽約；（你有無就鳳凌及和平二家店的設計細節跟吳小姐討論？）就在他們家、我們公司及和平店都有討論過，這是我們接洽每個設計師都會經過這樣的過程；（上訴人提出的設計圖是否你們最後討論出最後的圖面？）是最後的圖面，但是還是要公司審核過；（你們公司審核的結果不同意這樣的設計圖面嗎？）我只能說應該是沒有同意也沒有不同意，也就是沒有正確的審核結果，因為我們主要還是要看價錢；（是否對最後設計圖說沒有意見，只有對價格有意見？）對統包的價格有意見，設計只要符合價錢的話，基本上是沒有太大的問題等語（原審卷一第83至87頁）。則依證人吳卓勳上開所證，上訴人就和平店之統包工程報價4,300,000元，惟被上訴人審核後並不同意，致未與上訴人簽約。再觀上開承攬契約書之日期為102年10月12日（上訴人主張於該年9月已將契約書交付被上訴人，尚嫌無據），而其後於同年月30日，吳卓勳與上訴人法定代理人吳秀珍之電話對話中，吳秀珍稱：當初記得跟你說要簽約要簽約，你都說不會不會不會，你看我們都花了那麼多的人力物力，結果你今天一早一通電話就說你們老闆要給別人做，ㄟ你知道我們損失多少，你知道嗎？怎麼會突然間你們老闆就ㄆ一ㄤ找了一個人？前天你還跟我講那就250萬，我還找廠商叫他們看可不可以再重新抓一次價格，結果你今天跟我說這樣，那你覺得我應該要怎麼辦等語，有電話錄音光碟暨其譯文在卷可稽（原審卷一第104頁正、反面）。 益徵 102年10月30日當時兩造間關於和平店統包契約之承作價格，尚在磋商階段，且未簽約，被上訴人即另行發包給第三人。
⑶上訴人對於102年9月18日究成立何種契約，前後陳述不一
，業如上述。此外，就其於本院所稱：和平店原約定設計及每坪5000元計價，嗣變更為統包契約或之後鳳凌店也因此於該日變更為統包契約部分，就意思表示之合致及報酬之約定等情，皆未能舉證以實其說，自難信實。至上訴人於本院提出吳卓勳與上訴人法定代理人吳秀珍間102年8月28日電話錄音譯文，主張被上訴人副理吳卓勳明確表示委託上訴人統包和平店及鳳凌店之裝潢，原設計費納入統包契約計價云云（本院卷第66、67頁）。然依該譯文觀之，吳卓勳雖稱：和平店、鳳凌店的設計都給你做，費用你要怎麼算；吳秀珍雖同意受任，但就費用部分則稱：費用要怎麼，你要用包的還是怎麼樣，這要看你；如果我們整個都包，我們就是要幫你做到好，整個交給你，讓你滿意，那如果說設計費的話，我們就只有圖給你，後續我們就不管，可是這樣子，我不知道你們能不能呈現那個效果；吳卓勳：不能，我直接跟你說不能；那這樣就用包的，設計費我就不另外跟你簽了等語，顯示102年9月28日被上訴人有意委託上訴人單純設計和平店、鳳凌店，因而詢問設計費用如何計算，但在吳秀珍勸誘下，改為以統包方式進行（包含設計及監工至完成），設計部分不另簽約，亦未約定單純設計時，其費用為何或如何計算。換言之，該2店設計部分僅為各自統包契約之部分，並未成立獨立之契約甚明。且證人既於該日始詢問該2店設計費為何，則上訴人主張於在此之前之同年月18日已成立該2店之設計契約或統包契約，顯違常理，並無可採。
⑷和平店部分，兩造不爭執：裝修設計工程依據業界交易慣習
，須經需求確認、圖面評比、詢價報價、議價後發包、簽約等五階段，上訴人已進行至議價階段。上訴人雖分別於102年10月7日報價4,850,280元、102年10月13日報價4,302,
830元，有上訴人提出之報價單為憑（本院卷第26、27頁），至其所提出自行製作之承攬契約書（102年10月12日）其總價已自行減縮為430萬元（原審卷第139頁），被上訴人要求以250萬元計價，業如前述102年10月30日錄音譯文所載，難認兩造就和平店之統包工程總價，意思表示已合致。則上訴人主張：兩造對於和平店之設計及施工已達成統包價格430萬元之合意，然被上訴人於施工前3日終止契約云云，並非可採。另，上訴人不否認鳳凌店部分，尚未報價。而報酬為何，厥為本件契約必要之點，否則上訴人焉須與被上訴人磋商，故在報酬或工程規模等契約必要之點確定前，實難謂兩造已口頭達成意思表示一致，成立契約關係。
⑸另，證人即上訴人法定代理人吳秀珍雖到庭證稱：（哪些證
據可以證明你說的實在？）伊本人及設計師有到他們總公司，當著吳卓勳與他老闆 鄭立鍵 做過簡報，他們都很滿意，這中間的報價他們也都同意，沒有提出任何的異議；（始終沒有簽約，何以認為契約已成立？）簽約的問題他們一直拖延；他們原來有同意430萬元，後來要求降價為250萬元，伊未同意；與吳卓勳約定要成立統包契約等語（本院卷第48至51頁）。證人既不否認不同意被上訴人降價之要求，依被上訴人所提出102年11月4日實際簽約之契約書（原審卷二第84至106頁）觀之，工程金額僅為145萬元，約為上訴人報價之3分之1，顯見兩造就價金數額之差距甚遠。兩造既未完成議價並簽立書面契約，難謂契約已成立。則證人所稱系爭2店統包契約或設計契約已成立，無非係自行臆測之詞，並無足採。至上訴人主張102年10月29日吳卓勳在觀光局報告進度時，他當場向觀光局表示在場之上訴人是設計公司云云，然觀光局函覆本院詢問稱：吳卓勳於該日至本局報告進度時，並未特別告知負責設計之廠商，在場亦無上訴人公司之人員等語，有該局105年6月20日高市觀維字第10530192
500號函可稽（本院卷第117頁）。是上訴人主張2店之統包契約皆已成立云云，亦無足取。
⑹至上訴人主張：以吳卓勳既代表被上訴人出席鳳凌廣場出租
人即高雄市政府觀光局召開之簡報會議，可證明吳卓勳有代理被上訴人委任上訴人設計裝修和平店、鳳凌店，及嗣後改為統包契約之權限云云。惟，吳卓勳固為被上訴人加盟發展部的副理，負責加盟開發展店工程，為本件之承辦人，並非負責人，並非當然有權代表被上訴人簽約之權限。而其代理被上訴人到觀光局簡報與其是否有與上訴人簽訂設計或統包契約之權限，係屬兩事，非當然可為此推論。且，吳卓勳作證時已明確表明：已告知上訴人430萬元報價要送去公司審核；而公司並不同意等語（原審卷一第85頁）。核與102年10月30日譯文，吳卓勳告知吳秀珍：和平店我們老闆要給別人做；你先把費用（指該2店之設計費用）列出來給我，我先跟老闆跟公司這邊請等語（本院卷第75、77頁），明確表明公司老闆才有決定之權限等情相符，自堪採信。如上所述，上訴人負責人吳秀珍自陳曾親自到被上訴人總公司向負責人簡報一情，若吳卓勳有決定之權限，何須此為？上訴人此部分主張，亦顯無據，而無足採。
㈢綜上，上訴人既無法舉證證明兩造間就和平店及鳳凌店之設
計及施工，已意思表示合致，成立契約關係，則無論其依委任契約關係或承攬契約關係或二者混合契約關係，所生之報酬請求權，請求被上訴人給付和平店之設計報酬320,000元、鳳凌店之設計費報酬528,550元，合計848,550元及法定遲延利息，均屬無據，不應准許。
五、至於「締約過失損害部分，是否罹於時效」之爭點，本院判斷如下：
㈠按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情
形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅，民法第245條之1第1項第3款、第2項定有明文。
㈡上訴人自承被上訴人於102年10月30日告知和平店將由他人
施作，並提出錄音譯文為證，業如前述。則其已知與被上訴人間2店之統包契約無法成立，遲至105年4月21日提出上訴理由狀，始主張如認系爭契約不成立，則備位依民法第24
5條之1第1項第3款規定，請求被上訴人給付同額之損害，顯已逾2年消滅時效，被上訴人已為時效抗辯，則上訴人主張：其已完成和平店及鳳凌店之設計，並應被上訴人之要求交付和平店CAD檔、外觀示意圖；鳳凌店CDA檔、平面配置圖、3D圖等等，及由觀光局函所附鳳凌店3D示意圖觀之，除將上訴人原2樓玻璃屋、右側露台用餐區刪除外，舉凡外牆樣式、皇冠LOGO位置、廣場座椅、左側露台戶外造型座椅、長凳，甚至樹木造景、行人圖案皆相同，顯有使用上訴人設計圖之情云云，及相關事證，是否有違反誠信行為，應負損害賠償之責，即無審酌必要。
六、綜上所述，上訴人主張先位依委任契約及承攬契約之混合契約，請求被上訴人給付和平店、鳳凌店之設計報酬合計848,
550元本息，及備位依民法第245條第1項第3款締約過失之規定，請求被上訴人給付同額之損害，皆為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月10日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年8月10日
書記官陳曼智