裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第351號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第351號上訴人即被告 劉英才 選任辯護人 李承書 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第359號，中華民國105年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第4709號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷。
劉英才犯如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品共貳罪，均累犯，分別處如附表編號1、2「罪刑欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑叁年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。未扣案之販毒所得共新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉英才（綽號「 才阿 」、「財哥」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）供販賣甲基安非他命聯絡之用，於附表編號1、2所示之時間、地點、數量、價金及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 許書 銘共2次，藉此營利。嗣經警對上開門號實施通訊監察，並於104年2月9日下午4時35分許，前往其在高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店投宿房間內執行搜索查獲。劉英才對於附表販賣甲基安非他命2次犯行，於偵查及審判中均全部自白；並供出販賣甲基安非他命來源，並因而查獲毒品來源之 朱白珽 。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用證人 許書銘 於警詢及偵訊中之證述以及其他具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，迭據上訴人即被告於偵訊、原審及本院審理中自
白不諱，且經證人許書銘於警詢及偵訊中分別證述綦詳（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵2字第0000000000
0號卷〈下稱警卷〉第96-104頁、偵卷第29-30頁反面），互核相符。復有原審103年度聲監字第2530號、104年度聲監續字第192號通訊監察書之通訊監察錄音譯文、蒐證畫面照片、原審104年度聲搜字第235號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨照片、扣案物品照片、行動電話申設人資料、證人許書銘驗尿報告及尿液代碼對照表等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告自承每次販賣毒品均有營利意圖等語（見訴字卷㈠第167頁），堪認被告附表所示販賣第二級毒品確可賺取轉手間之價差利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告劉英才所為，如附表編號1、2部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重及減輕⒈累犯：
被告前因施用毒品、持有毒品等案件，經臺灣高雄地方法院分別以101年度簡字第1439號判處有期徒刑4月，101年度審易字第2560號各判處有期徒刑4月、4月、4月，上開4罪再經臺灣高雄地方法院以102年度聲字第1012號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）。又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第463號判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於103年4月18日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均應論以累犯，除販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條：
⑴按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。至於毒品危害防制條例第17條第2項規定「於偵查及審判中均自白」者，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故於偵查及審判中縱曾否認犯罪，但僅須各有一次自白，即符合上開減輕其刑之規定。又觀諸98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之立法理由，前者（第1項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第2項減輕其刑規定之適用，2者間並無法規競合之當然吸收關係可言。又刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是以法院當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
⑵查被告於警詢時自承販賣給許書銘之甲基安非他命乃向綽號
「 平阿 」之男子購得等語（見警卷第20頁反面、偵卷第85頁），並指認朱白珽照片即為綽號「平阿」，經本院函詢高雄市政府刑事警察大隊函覆並檢送職務報告略以：警方係因劉英才之供述而查獲綽號「平阿」男子即朱白珽涉犯販賣第二級毒品罪嫌，業已移送臺灣高雄地方法院檢察署等語，有該隊105年7月5日高市警刑大偵1字第00000000000函附職務報告書在卷可稽（見本院卷第83、84頁）；且朱白珽於
103年12月10日及104年1月1日先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予劉英才之犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第13805號起訴在案，有該起訴書在卷可按(見本院卷第85頁)，堪認係被告供出附表編號1、2犯行之毒品來源，因而查獲朱白珽，則被告此部分販賣甲基安非他命2次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑。⑶又被告就附表編號1、2所示犯行，皆於偵查及審判中均自
白不諱，業如前述，均應另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並先依累犯加重，再同條例第17條第2項減輕其刑，再依第17條第1項遞減之。
⒊自首：
按自首必須犯人於犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要。又刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。經查，高雄市政府警察局刑警大隊函覆原審：「本大隊於104年1月12、28日已派員進駐機房現譯，獲知許書銘將向劉英才購買毒品，並通知現場人員蒐證，於偵訊中亦坦承購毒情事」等語，並檢附監察譯文與現場跟監蒐證照片為憑（見訴字卷㈠第99-104頁），而本案承辦警員於104年2月9日詢問證人即購毒者許書銘時，亦已將如附表編號1、2犯行之監聽譯文逐一、分別提示上開證人後，經證人許書銘證述各該上開通聯譯文均係向被告購買毒品等語明確。則被告雖於104年2月10日員警詢問時，坦認有如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予許書銘（見警卷第15-16頁），然員警既對於被告如附表編號1、2所示全部犯行均已有合理懷疑而發覺被告各該犯罪，被告此部分自白均不符合自首要件；被告辯稱此部分應依自首規定減輕其刑，尚有誤會。
⒋刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕後；其最輕法定刑均已非過鉅，依被告販賣第二級毒品所生社會危害及其犯罪情狀，尚無情輕法重而不符罪刑相當及比例原則，客觀上亦難認有可憫，縱科以最低刑度猶嫌過重之情形，辯護人請求再依刑法第59條酌減，尚難採取。
三、上訴論斷的理由㈠原審就被告販賣第二級毒品部分據以論處被告罪刑，固非無
見；惟查：被告販賣第二級毒品甲基安非他命，於警詢時供出毒品來源，因而查獲朱白珽移送檢察官起訴在案，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，刑法第38條、第38條之1沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，毒品危害防制條例第19條亦於105年5月27日修正公布，均於105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3規定，自應適用修正後刑法第38條之1、毒品危害防制條例第19條之規定，原審未及適用，亦有未合。被告上訴意旨，以原判決就販賣第二級毒品部分未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決未及適用修正後刑法第38條之1、毒品危害防制條例第19條規定，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷改判。
㈡爰審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康
，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，販賣甲基安非他命以牟利，雖非大量販賣毒品，但所生危害亦非輕微，被告除構成累犯之犯行不予重複評價外，尚有其他槍砲、麻藥等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見訴字卷㈡第82-89頁），素行不良；兼衡其每次販賣毒品之價金均為新臺幣（下同）500元，數量顯然不多，
2次販賣對象均為許書銘1人，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，且被告終能坦認犯行，態度尚可，自述學歷為國中畢業、從事台電外包工作為業、未婚、無子女、患有高血壓、糖尿病等疾病等語（見訴字卷㈠第77頁反面），及其犯罪手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「罪刑欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
㈢沒收：
附表所示被告2次販賣第二級毒品所得，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。未扣案門號0000000000號行動電話，業據被告供承係其所有等語（見訴字卷㈠第91-1頁、訴字卷㈡第77頁），且係供本件販毒聯絡之用，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定在所犯各罪項下分別宣告沒收，上開未扣案之行動電話復無證據證明確已滅失，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，應追徵其價額。又上開宣告多數沒收，依刑法第40條之
2第1項規定，併執行之。至其餘扣案海洛因2包（驗後淨重4.17公克）、甲基安非他命1包（淨重0.03公克）、夾鏈袋3包、電子磅秤1臺、安非他命吸食器1組及玻璃球1個，業據被告供明乃自己使用與販毒無關等語（見訴字卷㈠第91-1頁），審酌被告自身染有毒癮，所辯尚非全然無據，復無證據足認與本件犯行有關，且上開扣案物品已由檢察官另行就被告施用第一級與第二級毒品案件偵查起訴，均經原審
104年度審訴字第1045號判決宣告沒收（銷燬）確定（見訴字卷㈡第80-81頁），爰不另宣告沒收（銷燬）。至於其他扣案行動電話1支（NOKIA廠牌，不含SIM卡），雖為被告所有，業據其供承因已損壞而未用於本件販毒（見訴字卷㈡第77頁），無證據顯示曾用聯絡本案販毒，且非違禁品，亦不予宣告沒收。
四、至於被告販賣第一級毒品部分，業經被告撤回上訴而確定，不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項(修正後)，刑法第2條第2項，第11條、第38條第2項但書、第38條之1第1項前段(修正後)、第3項、第40條之2第1項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮君法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月10日
書記官周青玉【附錄】本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表】（販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：
┌─┬────┬──────────┬────────────┬────────┐│編│行為人│交易方式、毒品種類及│通聯時間、內容│罪刑││││價金││││號├────┤│││││販賣時間│││││├────┤│││││販賣地點││││├─┼────┼──────────┼────────────┼────────┤│1.│劉英才│許書銘以其使用的0976│◎104年1月12日下午4時57│劉英才販賣第二級││（├────┤388701號行動電話，於│分7秒│毒品，累犯，處有││即│104年1月│103年1月12日下午4時│劉英才：喂。│期徒刑貳年。未扣││起│12日下午│57分7秒、同日下午5時│許書銘：財哥。│案之門號00000000││訴│5時12分│12分59秒，撥打劉英才│劉英才：我在益大。│57號行動電話壹支││書│稍後某時│所持用之門號00000000│許書銘：好。│（含SIM卡）沒收││附││57號行動電話聯絡毒品││，如全部或一部不││表├────┤交易事宜後，劉英才即│◎104年1月12日下午5時12│能沒收或不宜沒收││1│高雄市三│於左列時、地交付第二│分59秒│時，追徵其價額。││編│民區九如│級毒品甲基安非他命1│劉英才：203。│未扣案之販毒所得││號│二路172│包（重量不詳）予許書│許書銘：喂，財哥你一樣。│新臺幣伍佰元沒收││5│號益大飯│銘，並收取價金500元│劉英才：嘿。│，如全部或一部不││）│店203號│。│許書銘：209。│能沒收或不宜沒收│││房││劉英才：203。│時，追徵其價額。│││││許書銘：好。││├─┼────┼──────────┼────────────┼────────┤│2.│劉英才│許書銘以其使用的0976│◎104年1月28日17時10分│劉英才販賣第二級││（├────┤388701號行動電話，於│42秒│毒品，累犯，處有││即│104年1│103年1月28日17時10│劉英才：喂。│期徒刑貳年。未扣││起│月28日17│分42秒、同日17時44分│許書銘：喂，財哥你在哪裡│案之門號00000000││訴│時44分許│07秒，撥打劉英才所持│。│57號行動電話壹支││書│稍後某時│用之門號0000000000號│劉英才：我現在在三多路要│（含SIM卡）沒收││附││行動電話聯絡毒品交易│過去中都。│，如全部或一部不││表├────┤事宜後，劉英才即於左│許書銘：喔，你回來馬上打│能沒能沒收或不宜││1│高雄市三│列時、地交付第二級毒│給我好嗎。│沒收時，追徵其價││編│民區中都│品甲基安非他命1包（│劉英才：好。│額。未扣案之販毒││號│全家便利│重量不詳）予許書銘，││所得新臺幣伍佰元││7│商店前│並收取價金500元。│◎104年1月28日17時44分│沒收，如全部或一││）│││07秒│部不能沒收或不宜│││││劉英才：喂。│沒收時，追徵其價│││││許書銘：我差不多要到了。│額。│││││劉英才：好。││││││││└─┴────┴──────────┴────────────┴────────┘