裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第33號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告周中路選任辯護人梁治律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1949號），本院判決如下：
主文周中路未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 ，扣案如附表編號1、2、4、5所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹拾壹年，罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號
1、2、4、5所示之物，均沒收。
事實
一、周中路前於民國83年間因誣告案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑2月，於85年9月16日執行完畢，詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍彈，未經許可，不得持有之，竟基於非法持有具殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，於民國86年4、5月間之某日，在臺北市○○街之某KTV內，向年籍不詳之「 何正安 」取得具有殺傷力之中共製77式口徑7.62mm制式半自動手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈6顆，旋於同日將上開槍彈放置於其位於臺北市○○○路之租屋處，自斯時起，即未經主管機關許可而持有上開手槍1枝及制式子彈6顆。
二、周中路於88年11月2日凌晨3時20分許，因不滿 林輝信 2次在其所經營位於桃園縣桃園市○○○路32之20號3樓之「皇家天使KTV」鬧事，盛怒之下，竟基於殺人犯意，持上開具殺傷力之制式手槍1支及子彈6顆，前往林輝信位於桃園縣桃園市○○路○○○號1樓之4之住處，朝坐在沙發上之林輝信身體射擊1發子彈，因林輝信正欲起身站立，子彈僅擊中林輝信之右側大腿，致其受有右大腿槍傷及子彈貫穿之傷害，林輝信隨即跑向門外，周中路仍不罷休，持槍欲繼續朝林輝信之身體、胸部射擊，惟因槍枝無法順利擊發子彈，林輝信始趁隙逃至門外，倖免一死，周中路見林輝信已逃離後隨即離開現場。嗣 陳麗香 將林輝信送往桃新醫院救治並報警處理，經警分別在現場及林輝信之內褲內扣得如附表編號4所示之彈殼及如附表編號5所示之彈頭，並於88年11月2日凌晨3時40分，在桃園市○○街○○號3樓前，將周中路拘提到案，又於88年11月4日下午5時5分許，在上開KTV頂樓之電氣室內，扣得如附表編號1、2、3所示之制式手槍1支及子彈5顆（其中附表編號3之子彈3顆已鑑定試射），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，被告於本院準備程序、審理時均不爭執（見本院訴字卷第31、105至109頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內各項文書證據，並無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
二、訊據被告周中路固坦承有於上開時、地，持有上開制式槍枝、子彈，並持槍射擊林輝信1槍之事實不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊係要教訓林輝信，並無殺人之犯意，當時林輝信盤腿坐在沙發上，伊朝林輝信右大腿射擊
1槍後，並未再開槍，亦無卡彈之情形云云，經查：
(一)被告前揭時、地，持具有殺傷力之制式手槍、子彈，朝林
輝信射擊，致林輝信受有右大腿槍傷，子彈貫穿之傷害等情，業經被告於警詢、檢察官偵查及本院審理中坦承在卷（見89年度偵字第16818號卷第7至11、31至33頁、99年度偵緝字第1949號卷第3、15至18、33至34、44至47頁、本院訴字卷第30至31、109至111頁），並據證人林輝信、陳麗香、 池學清 於檢察官訊問時證述綦詳（見89年度偵字第28號卷第53至54頁），並有扣案如附表編號1、2、
3所示之制式手槍1支及子彈5顆（其中附表編號3之子彈3顆業經鑑定試射）及附表編號4、5所示之彈頭、彈殼可佐。而前開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：認如附表編號1所示之槍枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），係中共製77式口徑7.62mm制式半自動手槍，滑套上之槍號為0000000，槍管內具4條右旋之來復線，機械性能良好，具殺傷力；如附表編號2、3之子彈5顆，均係口徑7.62mm制式子彈，彈底標記4顆為"31192"，另1顆為"31189"，均具殺傷力；如附表編號4所示彈殼1顆，係已擊發之制式口徑7.62mm彈殼，彈底標記為"3
1192"，經與如附表編號1所示之中共黑星手槍試射之彈殼比對結果，彈底紋痕特徵相吻合，係由同一支槍所擊發；如附表編號5所示彈頭1顆，係已擊發之制式口徑7.62mm彈頭，彈頭上有4條右旋之來復線，經與如附表編號1所示之中共黑星手槍試射彈頭比對結果，來復線紋痕特徵相吻合，係由同一支槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局88年11月24日刑鑑字第118815號槍彈鑑定書、同局88年11月25日刑鑑字第124796號鑑驗通知書（見89年度偵字第28號第6、7頁）在卷可憑。另林輝信經被告持槍射擊，受有右大腿槍傷，子彈貫穿之傷害等情，亦有桃新醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見88年度偵字第16818號卷第17頁），此部分事實，應堪認定。
(二)被告開槍射擊林輝信第1槍後，欲再朝林輝信之身體、胸
部擊發第2槍，惟槍枝無法順利擊發子彈等情，業據證人林輝信於檢察官偵查及本院審理中證稱：88年11月2日凌晨3時許，伊坐在在客廳看電視，周中路進門後，見到伊先以台語說「假笑」，伊剛要站起來，周中路隨即在距離伊約3.5公尺處持槍朝伊射擊，並稱「槍是拿來殺人的，不是殺來玩的」，子彈射中伊之右側大腿後，伊即往門外跑，卻正面碰到周中路，伊正要問周中路要做什麼時，就看到周中路又拉槍機、扣板機，打算再開第2槍，且槍係朝向伊之身體、胸部之範圍，但是槍枝卡彈， 伊有 聽到「卡」的聲音，伊就往外跑到大樓後面等語詳盡（見89年度偵字第28號卷第53、54頁、本院訴字卷第53至55頁）；並經證人池學清於檢察官偵查中證稱：88年11月2日凌晨3時許，伊與陳麗香、林輝信在客廳看電視，周中路開槍時稱「槍是拿來殺人的，不是殺來玩的」等語（見89年度偵字第28號卷第53、54頁），核與證人陳麗香於檢察官偵查及本院審理中亦證稱：當時林輝信坐在沙發上看電視，周中路一進來就對林輝信說「你再假」，隨即朝林輝信開槍，第1槍打到林輝信之大腿，伊有聽到周中路說「槍是拿來殺人，不是殺來玩的」，周中路拉第2槍要射擊時，伊看到周中路有先拉再扣的動作，但子彈沒有擊發，伊有聽到卡彈的聲音，池學清還說「卡彈了，趕快跑」，周中路又拉第3槍時，林輝信就往從側門跑出去，周中路還在前門大喊「你再跑」，林輝信跑走之後，周中路才走路離開等語相符（見89年度偵字第28號卷第53、54頁、本院訴字卷第55反面至57頁）；衡情證人林輝信、陳麗香及池學清上開證述互核情節相符，內容十分具體肯定，且證人林輝信、陳麗香及池學清與被告素無恩怨，均係被告之友人，並經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，應無甘冒偽證刑責而誣陷被告之理，上開證人之證詞當可採信。被告辯稱僅射擊1槍，無再繼續射擊，亦未卡彈云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(三)被告雖辯稱無殺人犯意，惟按刑法上殺人未遂罪與傷害罪
之區別，本視加害人有無殺意為先決條件。又告訴人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院96年台上字第5170號、94年台上字第5436號、第412號、85年台上字第1608號判決意旨參照），故有無殺人犯意自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為綜合判斷。經查，林輝信於案發當時係坐在沙發上，僅因見被告進門而剛欲起身站立，被告即朝伊開槍等情，業據證人林輝信於本院審理中證述明確（見本院訴字卷第53頁反面），依被告持槍射擊時，林輝信並非靜止不動，而係正由坐姿變換為站姿之活動狀態，並對照林輝信遭子彈擊中位置為右側大腿等情觀之，倘被告確係瞄準處於坐姿之林輝信大腿射擊，於林輝信起身站力後，子彈應擊中高度更低之部位，且衡情被告持槍射擊時，無法預見林輝信由坐姿正欲起身站立，倘林輝信當時維持坐姿不動，被告所擊發之子彈勢必擊中其身體胸、腹之要害部位，足認被告於持槍射擊第1槍之初，確係瞄準林輝信之身體、胸部之位置射擊。參以人體身體部位有大動脈、心、肺等重要臟器，為人體要害部位，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，被告於上揭時、地近距離持具殺傷力之制式手槍朝林輝信之身體射擊，子彈射擊力道之猛、穿透力之高，對其身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致林輝信死亡之結果，此乃一般常識，被告於案發當時為45歲之成年人，亦非無智識能力之人，對此自難諉為不知；再佐以被告持槍近距離朝林輝信之身體射擊時，尚稱「槍是拿來殺人的，不是殺來玩的」等語，且射擊1槍擊中林輝信右側大腿後，並未停手離去，竟仍欲朝林輝信之身體、胸部部位，繼續擊發第2槍，足見其下手猛烈，殺意甚堅， 益徵 被告主觀上確有致證人林輝信於死之故意。綜合依被告持制式手槍近距離射擊、口稱「「槍是拿來殺人的，不是殺來玩的」等語、攻擊部位、射擊過程及下手之猛烈各節觀之，佐以被告於林輝信中彈受傷逃竄之際，猶欲持槍朝林輝信之身體、胸部位置繼續射擊等情，被告有殺人犯意，彰彰明甚，顯非僅止於輕微警告或教訓之傷害犯意。
(四)綜上所述，被告上開所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼
續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院88年度台上字第7012號、90年度台上字第4773號判決可參）。查被告固於86年4、5月間取得上開槍彈而持有之，惟其既於88年11月4日始遭查獲，其持有行為繼續至88年11月4日始完結，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於97年11月26日修正，惟該條例第7條第4項、第12條第4項均未修正，自無新舊法比較問題。
(二)被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，
定於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照），茲就本案相關法律變更比較如下：
1.就修正之罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則提高為新臺幣1千元以上，以百元計算之，自以行為時法較有利於被告。
2.修正前刑法第26條前段就未遂犯之處罰，修正後固將之移列至第25條第2項，惟此項修正僅屬條文之移列，非屬法律變更問題
3.修正前刑法第67條規定「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」，第68條則規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」。而修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，第68條則規定「拘役加減者，僅加減其最高度」，則刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67規定，其最高度及最低度同加重之，依修正前刑法第68條所定，則僅加重其刑之最高度，經比較結果，以修正前刑法67條對被告較為有利。
4.刑法第55條關於想像競合犯規定，現行刑法第55條增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無刑法第
2條第1項規定之適用，自無新舊法比較及綜合比較之問題，應逕適用現行刑法第55條之規定。
5.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而被告行為後刑法第51條第5款修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，經比較結果，以修正前刑法51條對被告較為有利。
6.本件被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較。
7.經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法。
四、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度臺上字第3270號判決參照）。核被告周中路所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告以一行為同時持有具殺傷力之制式槍枝及子彈，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。
被告持有上開制式手槍、制式子彈之初，並未有持之殺害林林輝信之犯意，故所犯上開持有手槍、殺人未遂2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之前科紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表
1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除殺人罪死刑、無期徒刑部分不得加重外，就其餘部分均依法加重其刑。被告已著手殺人行為之實行，惟未生林輝信死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就殺人未遂罪部分，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，被告僅因不滿被害人於其所經營之KTV店內鬧場，一時氣憤下，竟基於殺人之犯意，持槍朝被害人射擊，造成被害人傷勢非輕，惟被告於偵查及本院審理時，坦承持槍射擊被害人之事實，兼衡被告之素行、犯罪之動機、手段、所生之危害、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又關於罰金刑之易服勞役折算標準，於被告行為時刑法第42條規定已有修正，依修正前刑法第42條第1項、第
2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以1元以上3元以下，折算1日，但勞役期限不得逾
6個月；罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元10
0元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日，至依95年7月
1日施行之修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」，經比較結果，以修正後之規定對被告有利，爰就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又關於數罪併罰分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，被告行為後刑法第51條第5款但書亦經修正，修正前係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30年，經比較結果，以修正前之規定有利於被告，應適用修正前之規定，定其應執行之刑。末按中華民國96年罪犯減刑條例業已公布，並於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間固在96年4月24日以前，惟所犯上開2罪分別係上開減刑條例第
3條第1項第4款、第15款所定經宣告逾有期徒刑1年6月不予減刑之罪，自無減刑之適用，附此敘明。
五、沒收部分：
(一)扣案如附表所示編號1、2所示之槍、彈，均係違禁物，
且如附表編號1所示之制式手槍亦為被告所有供其犯本件殺人未遂罪所用之物，而附表編號2所示之子彈，亦為被告持往備供犯殺人未遂罪之用，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
(二)另扣案如附表編號4、5號所示之彈殼、子彈，均係被告
擊發後為警所扣得，因該彈殼及彈頭已經分離，已非違禁物，然係被告所有供上開殺人未遂犯行所用，亦應依刑法第38條1項第2款宣告沒收之。
(三)扣案如附表編號3所示之子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物
，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第25條第2項、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款，刑法第271條第2項、第1項、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠玲到庭執行職務。
中華民國100年6月23日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官張瓊華法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉宗源中華民國100年6月23日附表┌─┬──────────────┬───┬────┐│編│扣案物品│數量│備註││號│││││││││├─┼──────────────┼───┼────┤│1│制式槍枝（含彈匣，槍枝管制編│1枝│具殺傷力│││號0000000000），係中共製77式│││││口徑7.62mm制式半自動手槍。│││├─┼──────────────┼───┼────┤│2│口徑7.62mm制式子彈│2顆│具殺傷力│├─┼──────────────┼───┼────┤│3│口徑7.62mm制式子彈│3顆│原具殺傷│││││力，因已│││││試射而喪│││││失子彈作│││││用與性質│├─┼──────────────┼───┼────┤│4│已擊發之制式口徑7.62mm彈殼│1顆│被告擊發│││││制式子彈│││││所遺│├─┼──────────────┼───┼────┤│5│已擊發之制式口徑7.62mm彈頭│1顆│被告擊發│││││制式子彈│││││所遺│└─┴──────────────┴───┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。