裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第170號刑事判決
裁判日期：民國112年08月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第170號上訴人即被告 游凱傑 選任辯護人 陳新佳 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第790號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第3564號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游凱傑基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國110年12月20日3時許，自其新竹市○區○○○○街0巷00弄00號5樓C室（下稱C室）租屋處爬出窗外，沿著與同樓層隔壁D室（下稱D室）相連之L型雨遮（起訴書及原審判決書誤載為平台），行至相連D室之 陳玥 曈租屋處窗外，趁 陳玥曈 在房內熟睡且窗戶未上鎖之際，踰越窗戶攀爬進入房內，徒手竊取陳玥曈所有放置在桌上之現金新臺幣（下同）1千元得手，欲搜尋其他財物時，因拉動床上衣物驚醒陳玥曈，游凱傑見狀旋即爬出窗外，循原路返回C室並隨即外出，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往其不知情友人 賴濬頎 任職之新竹市○區○○路00號統一超商關圓門市。嗣陳玥曈報警處理，始循線查悉上情。
二、案經陳玥曈訴由新竹市政府警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定
(一)按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人即告訴人陳玥曈於警詢中之陳述，係上訴人即被告游凱傑以外之人於審判外之陳述，雖原則上不具有證據能力，惟其經本院數度傳喚及囑警按址拘提，均未能到庭，有本院送達證書、刑事報到單、本院公務電話查詢紀錄表附卷可憑（見本院卷第105、111、123、125、133、153頁），足見證人陳玥曈確有所在不明而傳喚不到之情形，參酌證人陳玥曈警詢筆錄係依一問一答之方式所製作，且詢問之事項具體、明確，證人陳玥曈也均能針對提問而予應答，依其警詢筆錄作成時之外部情狀，堪認證人陳玥曈於警詢之陳述，無違法取證之情事而具有信用性，即有可信之特別情況，而證人陳玥曈固於偵訊時具結證述關於發覺犯罪之經過、失竊物品等節，然核其偵訊所述較警詢時所述為簡略，是為證明本案犯罪事實存在所必要，故以之作為證據亦屬適當，因認證人陳玥曈於警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力，得作為本案證據。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人陳玥曈於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵卷第44至45頁），係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人陳玥曈於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未具體指明證人陳玥曈於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，而本院依被告聲請傳拘證人陳玥曈不到，已善盡促使證人陳玥曈到庭接受詰問對質之義務，未經被告行使詰問權之證人陳玥曈於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，又本院已於審理中提示前述筆錄予被告及辯護人表示意見，就證人陳玥曈該未曾傳喚到庭對質詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足，得援引作為本案之證據。
(三)本判決下述所引用其他關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對該等證據能力均表示沒有意見（見本院卷第71、72頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據被告固不否認案發當時其係租屋居於C室，僅一人在家，與陳玥曈承租之D室窗外有L型雨遮相連等情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：案發當時我去找朋友聊天，沒有進入他人住宅竊盜，且我手指受傷，攀爬這種動作需用到手指的能力是很困難的云云。辯護人則為被告辯護稱：①陳玥曈指訴嫌疑人之身形、案發時所穿鞋子均與被告外觀特徵不相符，且警方亦未在室外雨遮處發現鞋印或足跡，故犯嫌是否係徒手由C室房間外有突出之雨遮進入D室，亦有疑慮；②被告居於新竹市○○街區域，巷道狹小，路幅有限，道路蜿蜒，且交通違規情形嚴重，被告於當日3時5分許與賴濬頎通話完畢，隨即著裝，下樓牽車離開租屋處，並於10分鐘左右即同日3時17分許，出現在新竹市○○路0段00巷處為監視器所拍攝，同日3時23分許抵達統一超商門市，其時序、過程完全合乎該區域的道路狀況，另依受理各類案件紀錄表，陳玥曈係於當日3時10分許發現犯嫌，此時被告已經離開租屋處，所以不可能係被告進入陳玥曈所在之D室；③被告身高000公分，體重00公斤，身型壯碩，要從目測40至50公分之窗戶迅速離開，已非易事，遑論窗戶前甚堆放諸多雜物，不易通過，更要克服5層樓高的恐懼，迅速從雨遮翻入另一處房間內而離開，且不留下任何腳印及指紋，非常人所能達成；④陳玥曈對其財損前後所述歧異，且其對犯竊外觀之描述亦與被告不符，再依其在原審公務電話紀錄內所陳，其應於偵查中知悉被告有侵入住宅及竊盜前科素行，主觀上已認定本案必為被告所為，是陳玥曈偵訊所述已受被告前案紀錄所污染而有偏頗、確信係被告所為，欠缺實據而不足採；⑤被告左手指骨因車禍有打鋼釘無法彎曲，抓握跟攀爬不如一般人，無理由選擇半夜從5樓高度沿著無欄杆之雨遮潛入住處，冒著失足賠上性命之風險云云（見本院卷第26至34、69頁）。惟查：
(一)陳玥曈承租之D室於110年12月20日3時許遭人自窗戶攀爬侵入，並遭竊取放置在桌上之現金1,000元，該行竊者欲搜尋其他財物時，因拉動床上陳玥曈衣物而驚醒，該行竊者見狀隨即爬出窗外等情，業據證人陳玥曈於警詢、偵訊中證述明確（見偵卷第7至9、44頁），並有房屋租賃合約2份、新竹市第二分局關東橋派出所110報案紀錄單、新竹市警察局第二分局關東橋派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、員警給製之○○○○街0巷00弄00號5樓平面圖各1份、現場照片10張在卷可稽（見偵卷第13至16、18至20、28至29、68至71頁），且為被告所不爭執（見原審卷第31至32頁），是此部分事實，首堪認定。
(二)證人陳玥曈於警詢中證稱：我於110年12月20日3時許，當時我正在房間内睡覺，但我發現我放在床上被子裡的衣服有被拉動的感覺，所以我就驚醒起來，此時發現有一名男子趴在我的床邊，我就大聲尖叫，他隨後就從我房間内的窗戶逃走，不久後便聽到有關窗戶的聲音，然後又聽到隔壁房客出門的關門聲。我房間門有鎖，但我忘記把窗戶上鎖，所以應該是從窗戶爬進來的，我很確定對方是從窗戶離開。且他離開我房間沒幾秒就聽到關窗戶的聲音，過程不到5秒。我住五樓，基本上從外面無法攀爬上下樓，只有同樓隔壁房間最靠近也有地方能踩踏等語（見偵卷第7頁反面至8、9頁反面）、偵訊中證稱：我當時在睡覺，發現有人在拉我被子裡的背心及外套，背心當時撲在床上，我是側睡，我感覺背後背心被拉動，我轉身就發現他趴在床邊地板上，因為我床是墊高的雙人床，之後我就尖叫，問他是誰，他就直接從窗戶跑出去，我窗戶外還有一個小台階，他跟隔壁是連接的，所以可以從我窗戶爬出去後透過小台階，跑到下面；我平常都有鎖，那天可能忘記了；我桌上的錢約1、2千元紙鈔有不見，皮夾裡的錢沒有不見等語（見偵卷第44頁及反面），而依現場照片即案發地建物外牆結構及前揭5樓平面圖觀之（見偵卷第68至71頁），D室窗戶與C室窗戶位在直角相對位置，自D室窗戶望出即可見左側之C室窗戶，且D室與C室房間外有突出之L型雨遮相連，而D室窗戶右側為該棟建物邊間外牆，C室窗戶左側則為向外突出之縱向柱體結構，而以C室及D室均位在該建物5樓樓高位置，攀爬不易且具相當危險性，一般人顯難於短時間內安全的向上下樓層攀爬或他處移動，參以證人陳玥曈稱不到5秒之極短時間內即聽到關閉窗戶聲音，自可推認行竊之人僅能經由屋外相連之L型雨遮於同樓層C室、D室之間移動，酌以證人陳玥曈就案發現場平面、該建物外部結構、竊嫌犯案手段、情境等之指訴與前揭案發現場建物外牆結構、5樓平面圖位置大致相符，足徵證人陳玥曈此部分之指訴應非虛妄，本案行竊者踰越窗戶侵入D室竊得1,000元，驚醒證人陳玥曈後即爬窗經由窗外L型雨遮至C室離開現場之事實，堪以認定。
(三)被告雖辯稱其於凌晨3時10分前、甚至更早即自C室出發，因為中間先去買酒，再前往友人賴濬頎工作處所聊天云云，惟證人賴濬頎於偵訊時先稱：當時我在上班，對被告半夜12點左右到店裡找我喝酒有印象，大概喝到4、5點；後改稱：被告有電話先告知我，會來店裡找我喝酒，凌晨1點半至2點左右到店裡，我也不是很確定等語；復經提示被告通訊軟體LINE通話紀錄，再改稱：我印象中以為他11、12點左右騎機車來的，我對那時情況不是很有印象，是我打第2通電話給他後才進來的，所以應該是3點半等語（見偵卷第54頁反面至55頁反面）、於原審審理時先稱：我對被告幾點去店裡找我的有點印象模糊，記得沒錯的話應該是2點或3點，被告有先撥電話我沒接到，我回撥電話給被告後，被告中間至少有隔半小時還是1小時才來店裡，我也不是很清楚，當時被告說他在家裡上廁所，還有小孩的關係，可能有延後半小時或1小時才來，來之前有再撥電話給我說他晚點到，大約在被告打第2通電話給我後半小時到店裡等語（見原審卷第55至56頁）；復經原審當庭提示被告LINE通話紀錄後稱：被告係於3時5分通話49秒後大概半小時左右到我那邊，正常車程差不多半小時就會到，因為被告家住竹東，我上班的統一超商門市在新竹市○區○○橋那邊，所以路程至少要半小時等語（見原審卷第59頁）。觀諸證人賴濬頎就被告究為何時抵達其上班地點之證述，屢屢更易其詞，時間點頗具差異，甚而誤解被告出發地點，僅於提示被告之LINE通話紀錄後，始稱被告係於2人於3時5分通話後約半小時抵達其工作處所，故自無從依據其前後不一之證述確認被告究竟何時離開C室，故尚難據此逕為有利被告之認定。
(四)此外，依據被告與證人賴濬頎間110年12月20日LINE對話紀錄觀之（見偵卷第51頁），案發當日2人最後通話時間為3時5分，被告於通話後約半小時抵達證人賴濬頎工作之統一超商關圓門市，此與路口監視器攝錄被告騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往統一超商關圓門市之畫面亦大致吻合，並有監視器錄影畫面翻拍照片6張在卷可查（見偵卷第20至21、73至75頁），而被告亦稱：我和賴濬頎同在一處時不會用LINE打電話、聊天等語（見原審卷第68頁）， 益徵 被告於案發當日3時5分許尚在租屋處C室內，而本案案發時間約為當日3時許，依被告所述案發時僅有其一人居住在C室等情（見原審卷第66頁），實殊難想像斯時倘真有其他不明第三人行竊後經由窗戶進入C室後離開，被告於該時清醒並未入睡且準備出門，竟能對陌生人之侵入毫無反應，亦無呼叫、報警等後續處置，而本案行竊之人短時間內確係僅能經由被告承租之C室窗戶逃離之事實，已經認定如前，而案發當時被告亦仍在其租屋處內，且未曾表示當時有發現其他人出入，足認被告所辯均係事後圖卸之詞，自無可採。
(五)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈高矮胖瘦等外型之描述，涉表述者之主觀感受判斷，在非明
顯體型重大差異之情況下，實難遽認表述者所為之指認並無可採。查證人陳玥曈於警詢指證侵入其房間之犯嫌「高高瘦瘦，穿著黑色長袖上衣、長褲、短髮、頭髮靠近耳朵的地方是有剃掉的，腳穿球鞋及沒有戴眼鏡」等語（見偵卷第7頁反面），而由被告於案發當日4時許在新竹市○區○○路上為警拍攝之照片（見偵卷第12頁），係著長袖黑上衣、長褲、短髮、沒戴眼鏡，兩鬢頭髮甚短，身形雖非纖瘦，亦非臃腫，是證人陳玥曈警詢所述犯嫌外型與相片有相當程度吻合，堪可憑信。雖被告為警拍照之時係穿涼鞋，然換穿鞋自然較換衣褲便捷，無從排除被告為證人陳玥曈發覺後，攀爬回其居處立即換鞋出門之可能，自不能以此為有利於被告之認定。⒉被告及辯護人雖稱被告手指受傷，無法攀爬，且目測窗戶寬
度狹小、堆置雜物，以被告身型不易通過云云，然被告於警詢供稱：「（問：你認為在窗外牆壁上上下下攀爬是否需要工具，亦或徒手也可以？攀爬一層約要多久時間由上至下或由下至上？）我認為徒手也可以，要多久時間我不清楚。」、「（問：你認為你居住的套房窗外牆壁是否能左右攀爬？）能。」、「（問： 承上 ，你認為在窗外牆壁上左右攀爬是否需要工具，亦是徒手也可以？攀爬一間房間距離約要多久時間由左至右或由右至左？）我認為徒手也可以，要多久時間我不清楚。」、「（問：承上，你認為上下攀爬及左右攀爬哪種更具可能性？我認為都可能。」、「（問：以你而言，你是否能徒手上下攀爬？是否能左右攀爬？）在沒有安全防護措施情況下，我上下左右攀爬不行，我會怕高。」等語（見偵卷第5頁反面至6頁），則被告僅稱自己懼高，並未說明其有手指受傷情況，且認為其居處窗台外是可以攀爬的，可見案發地點之窗戶應可容納其身形踰越，況被告迄於本院準備程序方提出此項手指受傷之抗辯，縱其手指確有如辯護人所稱打鋼釘之情，亦非全部手指均無法作用或彎曲，自無從以此卸責。
⒊又依據新竹市第二分局關東橋派出所110報案紀錄單，陳玥曈
報案時間為110年12月20日3時11分許（見偵卷第16頁），報案紀錄單上並未記載案發時間，而陳玥曈同日5時18分許前往警局報案並製作警詢筆錄時，指訴犯嫌是同日凌晨3時許侵入其住宅竊盜明確（見偵卷第7頁），自無從以與陳玥曈所述不符之受理各類案件紀錄表上記載之案發時間，逕認本案案發時間甚明。是辯護人執受理各類案件紀錄表上登載之案發時間，認斯時被告已經離開其居所云云，並無可採。
⒋至證人陳玥曈雖於警詢之初，陳稱其並無財物損失（見偵卷
第7頁反面至8頁），然於偵訊中已說明其置放於桌上之紙鈔不見，但放在窗戶邊桌上的皮夾內錢未有逸失等語（見偵卷第44頁反面），可見證人陳玥曈或係因在案發未久即前往製作警詢筆錄，因其皮夾內金錢未損失，未詳細察看置於皮夾外的金錢，方才於案發後警詢稱未有財物損失，嗣後仔細清查方於偵訊時予以補充。是不能以證人陳玥曈於警詢漏未說明有財物損失，即謂其所述不實。
(六)被告於本院聲請傳喚證人陳玥曈到庭說明案發經過，以證明被告並無竊盜犯行，然證人陳玥曈經本院合法傳喚不到、拘提無著，致未能到庭接受交互詰問，有本院送達證書、刑事報到單、本院公務電話查詢紀錄表附卷可憑（見本院卷第10
5、111、123、125、133、153頁），是法院顯已善盡促使證人到庭接受詰問對質之義務，其不到庭亦非可歸責於法院之事由，此部分已屬不能調查，特此敘明。
(七)綜上所述，被告踰越門窗侵入住宅竊盜之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門窗侵入住宅竊盜罪。
四、駁回上訴之理由：原審以被告犯踰越門窗侵入住宅竊盜犯行事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無工作能力賺取所需，不思守法憑藉己力以正道取財，貪圖不勞而獲竊取他人財物，顯不尊重他人財產權益，且於夜間侵入他人住處對告訴人財產安全、人身安全造成危害，應予非難，兼衡被告自始否認犯行，飾詞狡辯之犯後態度，自述大學肄業之智識程度，離婚，有1名未成年子女，目前自己住，小孩與前妻同住，經濟狀況普通，暨其犯罪之手段、方式、所竊財物之價值及對告訴人造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑7月。並諭知被告竊得之1,000元為其犯罪所得，未扣案亦未返還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無不合，量刑亦甚妥適。被告提起上訴仍執前詞否認犯行云云，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決已說明依據卷內供述證據與非供述證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定被告有加重竊盜之事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，復經本院補充說明如前，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法，是被告提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國112年8月22日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國112年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第1款、第2款犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。