裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第277號刑事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：強盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第277號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人許舜卿律師
許清連律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第3488號），本院判決如下：
主文戊○○犯結夥強盜罪，處有期徒刑叁年捌月。扣案行動電話手機貳支（不含門號分別為0000000000、0000000000號之SIM卡各壹枚）、透明膠帶1捲，均沒收。
事實
一、戊○○、丁○○（另案通緝中）、丙○○、甲○○（上開2人另案審理中）、及1名真實姓名年籍不詳之成年男子共5人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○負責尋找作案之目標，並以新臺幣（下同）1、2000元之代價僱用戊○○，擔任大貨車之司機。於民國94年10月22日晚上11時許，丁○○駕駛車牌號碼不詳之白色休旅車，在甲○○所經營位於高雄市○鎮區○○路○○○號之檳榔攤，搭載甲○○及戊○○，○○○鎮區○○街橋頭搭載丙○○後，駕車前往高雄市○○區○○路靠近中國鋼鐵公司附近，尋找作案之目標，適逢乙○○駕駛車牌號碼000－00號曳引車附掛車牌號碼00－00號之油罐車行駛至該處，丁○○見狀乃決定以該車為作案目標後即下車離去，上開姓名不詳之男子則上車，並換由丙○○駕車尾隨乙○○所駕駛之曳引車。迄於同日晚上11時25分許，至國道1號北上353公里處，其等見時機成熟，乃由丙○○超車至該曳引車前方停車，再由甲○○持指揮棒，指揮乙○○將上開曳引車停靠至路肩後，甲○○及該名姓名不詳之男子即至曳引車，將乙○○強押至休旅車內，復由甲○○以膠帶綑綁乙○○之雙手及眼睛，以此強暴方式，至使乙○○不能抗拒後，再由戊○○將該曳引車開至岡山鎮為隨里某處停放，而取該曳引車及附載之油罐車。其等得手後，由丙○○駕駛上開白色休旅車附載甲○○、乙○○及該姓名年籍不詳之男子，由岡山交流道迴轉南下，沿國道10號東行下仁武交流道，往大社觀音山區方向行駛，等候丁○○之指示。嗣丁○○駕駛車輛至上開曳引車停放處，搭載戊○○返回高雄市某處，戊○○因而獲取1500元之利益後，自行離去。丁○○則於翌（23）日凌晨1時11分16秒許，在本洲工業區附近，以其使用之0000000000號行動電話撥打 陳麗貞 使用之0000000000號行動電話，將該油罐車內之油品以新臺幣（下同）約25萬左右之代價售予陳麗貞（收受贓物部分，另案偵辦起訴）後，將上揭曳引車及油罐車即棄置於高雄縣岡山鎮本○○○區○○○路及本東二路路口。丁○○銷贓完畢後，旋即以電話指示丙○○釋放乙○○，丙○○、甲○○及該名姓名不詳之男子，遂於同日2時30分許，在公館3巷產業道路電線桿編號「三寮分00-00000FE40號」旁空地釋放乙○○後離去。丁○○復分別於同年月23日上午某時及24日某時，在高雄市前鎮區鎮興橋附近及甲○○上揭檳榔攤，各交付7萬元予丙○○及甲○○而朋分贓款。嗣乙○○脫困後報警處理，經警循線查獲，並扣得丙○○所有供犯罪所用之門號為0000000000號手機1支、透明膠帶1捲及丁○○使用供犯罪所用之門號為0000000000號手機1支。
二、案經國道公路警察局第五警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，除證人丁○○、丙○○、甲○○於警詢及偵查中未經具結部分所為之供述，被告及其辯護人爭執為傳聞證據外，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並非違法取得，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款定有明文。而共同被告既為被告以外之第3人，故其於警詢時所為有關其他共同被告部分之供述，即屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上仍屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，應認無證據能力。查證人即另案被告丁○○經本院合法傳喚均未到庭，且其於所涉之強盜案件亦遭法院通緝中，其所在不明等情，有傳票、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可參。本院審酌證人丁○○上開警詢之陳述，承辦員警均已告知法定應告知事項，並均依一問一答之方式所製作，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄可佐。且參以證人 徐一仙 於警詢時證稱：筆錄記載均出於其自由意思，均實在等語（見警卷第
9頁），故上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認應具有證據能力。
三、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3分別定有明文。是證人除有同法第186第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院94年臺上字第6578號判例參照）。共同被告既為被告以外之第3人，故其於偵查中所為關於其他共同被告部分而未經具結之供述，則屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上仍屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，應認無證據能力。本件證人即另案被告丙○○、甲○○與被告為共同正犯之關係，其等於警詢時所為之供述，以及偵查中關於被告部分所為未經具結之供述，對於被告而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，揆諸前開規定，應認無證據能力。然上開被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6732號、94年度臺上字第6881號判決要旨參照）。準此，證人丙○○、甲○○於警詢所為之陳述、及於偵查中未經具結所為之陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於本院陳述之證明力，應予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承確有於上揭時、地，駕駛車牌號碼
000–GU號曳引車至岡山鎮隨地里某處停放等情，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊係受僱於丁○○，在案發當天晚上11點多下班之後，與丁○○在檳榔攤偶遇，丁○○知道伊會開大車，而以1、2000元之代價要求伊幫忙開一輛車到岡山，事後丁○○有拿1500元報酬給伊，並將我載回我的住處，至於開車的原因，丁○○沒有告訴伊，只叫伊將車開到岡山某處，伊到目的地後，等了1、20分鐘丁○○才來載伊，伊與丁○○只是普通朋友關係，交情不深，丙○○伊不太認識，只知道有這個人，伊與甲○○較熟，因為甲○○開檳榔攤，有跟他買過檳榔；伊沒有看到甲○○等人攔車的過程，因為上高速公路時，伊是由丁○○載過去的，不知渠等要強盜等語。辯護人 財辯以 ：被告僅係臨時受僱，沒有攔截油灌車的動作，且未與甲○○等人脅持被害人到觀音山，被告將車開到岡山後，只是停好車，並沒有參與卸油的行為，與其他另案被告並沒有強盜犯意聯絡及行為分擔等語。
二、經查：
㈠、本件被害人乙○○駕駛駕駛車牌號碼000－00號曳引車附掛車牌號碼00－00號油罐車行經國道1號北上353公里處，為丙○○即超車於該曳引車前，並由甲○○持指揮棒，指揮乙○○停靠路肩，甲○○及該名不詳姓名之男子即下車走向曳引車，將乙○○押至休旅車，並由甲○○以膠帶綑綁乙○○之雙手及眼睛，再由戊○○將該曳引車開至岡山鎮為隨里處等情，業據被告所自承，核與證人即另案被告丙○○、甲○○、及被害人乙○○證述大致相符，此外，並有證人丙○○所使用之0000000000與另案被告丁○○使用之0000000000號之通聯調閱查詢單、基地台通聯紀錄、雙向通聯紀錄、及現場履勘照片5張在卷可稽。而另案被告丁○○於被告取得上開曳引車、油罐車得手後，旋即以其門號為0000000000號之手機，撥打陳麗貞所使用門號為0000000000號電話，而將該批油品以約25萬元左右之代價售予陳麗貞等情，亦據證人陳麗貞、 陳志賢 證述明確，核與證人即另案被告丁○○於警詢時自承由伊以25萬元左右之價格販售上開油品與陳麗貞一節大致相符。上揭事實，堪以認定。
㈡、被告雖辯稱：伊不知丙○○等人攔車係為強盜，伊以為係丁○○與該車車主有債務糾紛，才會幫忙去開車等語，但查：⒈證人即被害人乙○○於偵查中雖證稱：有1部車從內車道把
伊攔到路邊去，後來該車下來2人（其中1人為甲○○）過來跟伊說因為跟伊老闆有債務糾紛，要伊下來去他們車上講等語（見偵5卷第23至25頁）。惟其於94年10月23日警詢時證稱：當時車上只有伊1人，伊行駛在外線車道上，內線車道有1輛車裝有紅色警示燈，副駕駛座之人手拿指揮棒，並將車開至伊車前方，有2人下車至伊車旁叫伊下車，伊下車後即遭該2人架住強押至他們車上，並用膠布將伊手綁起來、眼睛矇住，叫伊好好配合等語；同年12月23日警詢時陳稱：甲○○下車正面走向伊並打開伊車右側車門，對伊說把證件拿出來等語（見警卷30至34頁，偵5卷第8、9頁），已明確證述其遭被告等人強盜之過程，且均未提及被告或另案被告丙○○、甲○○，甚或該名姓名不詳之男子，曾向其提及攔車係為處理債務糾紛，其所述前後不一致，何者為真，應予究明。又證人乙○○係遭強盜後，當日立即向警察報案處理，有證人94年10月23日警詢筆錄在卷可按。衡諸常情，倘被告等人確係因債務糾紛而攔截被害人之曳引車，被害人理應先查明究係何人之債務糾紛所致，何以甘冒受誣告之刑責，立即報警處理？其於偵查中所述，即屬有疑。再者，證人於警詢時業已證稱：361–GU號曳引車係綽號「 蔡頭 」之男子所有，伊之前係他員工，94年3月份伊經由「蔡頭」之允許，將車靠行在隆錩交通有限公司名下，車均由伊本人保管使用，就伊所知「蔡頭」與人無財物糾紛或仇恨，該車應該沒有積欠銀行貸款，伊與他人亦無財物糾紛等語（見警卷第32頁），已明確證述其與車主「蔡頭」均未與他人有何債務糾紛甚明，益徵其於偵查中所為之上開證述，顯係事後迴護之詞，要不足採。
⒉另證人丙○○、甲○○於本院審理時固均證稱：丁○○告知
與人有債務糾紛，要去攔車等語。惟證人丙○○於本院審理時係證稱：丁○○開車載伊等在外面閒逛，後來看到1輛車，跟伊說這輛車的司機或老闆有欠他錢，叫伊等幫他攔車下來等語（見本院96年5月28日審判筆錄）；證人甲○○則證稱：是丁○○於當天晚上11時許，開1部白色休旅車至伊的檳榔攤載伊，並說人家欠他錢，要伊幫忙攔車，到中鋼附近，就指著1部車子說就是這部車，之後丁○○就下車等語，其2人對於丁○○究係於何處告知與人有債務糾紛，及與何人有債務糾紛等情，所述均無一相符，已難以其等相互矛盾之證詞，而為有利被告認定之依據。況倘丁○○與乙○○抑或該曳引車之車主間確有債務糾紛，何以丁○○不親自在場處理，反而離去並隱身幕後指揮被告等人？益徵丁○○與乙○○抑或該曳引車之車主間並無債務糾葛甚明。又證人丙○○、甲○○事後固已與被害人達成和解，並於和解書內記載：係基於丁○○催討債之動機，因丁○○指述錯誤等語，此有和解協議書在卷可稽（見偵5卷第38、39頁），然本件被害人遭被告等人強取財物之過程，業如前述，故縱證人丙○○、甲○○已與被害人達成上開和解，亦僅足認渠等業填補被害人之損害，惟仍無解於本件強盜犯行之成立。
⒊再者，被告於第1次檢察官訊問時供承：係綽號「麵線」的
人叫伊開車去岡山等語；第2次檢察官訊問時陳稱：伊職業係大貨車司機，當天晚上10時許，麵線說12時許要請伊幫忙開車，伊車開到岡山目的地後，將車停在路旁，麵線再載伊回高雄，伊不知道該車係搶來的等語（見偵5卷第27頁、31頁），於本院準備程序時亦供稱：業已明確供承係在多本院審理時供稱：伊係受僱丁○○開車，但丁○○並未告知伊開車的原因，所以伊不清楚等語。被告於歷次偵查、及本院準備程序中亦僅供述受丁○○之邀，而前往現場開上開曳引車等情，均未言及丁○○與上開曳引車車主間債務糾紛一節，其迄至本院審理時始為上開置辯，所言顯係事後卸責矯飾之詞，洵不足採。
㈢、被告復辯稱：伊僅收到1,500元之開車工資，並未參與強盜犯行等語，而辯護人則以：被告僅收到1500元之代價，應係單純受僱開車，否則不可能分得如此少之金額，被告並未參與事前謀議、亦無與其他人有犯意聯絡及行為分擔等情置辯。然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院
25年上字第2253號判例、28年上字第3110號判例參照）。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、73年臺上字第2364號判例意旨亦足參照）。本件被告係受證人丁○○之邀約，擔任本件曳引車之駕駛工作，業如前述，而丁○○係於在接近午夜時分，要求被告負責駕駛大貨車，衡諸常情，若非所為係不法行為，一般人豈會在深夜時段，始要求他人外出為其駕車？況丁○○本身亦係從事運輸載貨工作，理應可自行駕駛大貨車，何以其捨不為，竟寧可出資由被告為其駕駛大貨車？再者，丁○○與乙○○或該曳引車車主間並無任何債務糾紛，亦如前述，而丁○○深夜駕車搭載被告等人，四處尋車，被告豈有不質疑目的不單純？參以，被告亦自承除與甲○○較熟識外，與丁○○交情不深，與丙○○則不太認識等語，更遑論與該名姓名不詳之男子有何交情存在，被告既與另案被告等人不甚熟識，卻可於深夜與其等共乘車輛，並四處尋車，若非事前即已與另案被告等人有所謀議為本件強盜犯行，又何須如此？縱認被告事前並未參與謀議本件強盜犯行，惟其業自承伊於丙○○、甲○○等人攔車時，已覺得怪怪的等語，亦堪認被告於丙○○、甲○○等人攔停被害人所駕駛之361–GU號曳引車，並將被害人架至其所搭乘之休旅車時，亦已知悉其等所為已非單純之處理債務糾紛，惟其仍參與之，並將上開曳引車開至丁○○指示之地點停放，可認其與另案被告等人間就本件強盜犯行確有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、被告行為後，查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本案所適用之法律比較如后：
㈠、刑法第28條，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，涵蓋陰謀、預備、著手及實行等階段之行為在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告。
㈡、新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準之明文化，屬法律之變更（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議），應適用裁判時法。
三、核被告所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌。其與丁○○、丙○○、甲○○、及上開真實姓名年籍不詳之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。查被告意圖為自己不法所，參與強盜他人財物之行為，對於社會之危害固屬非微，惟其事後僅分得1500元，獲利甚微，且其亦僅係依另案被告丁○○之指示，將被害人之曳引車開至岡山鎮為隨里某處，而並未參與事前謀議、事中對被害人施以強暴、脅迫手段、以及事後之銷贓行為，此與另案被告丁○○、丙○○、甲○○、及該名不詳姓名之男子所參與之程度未可等比，惡性尚非甚重，若處以該罪之法定最輕刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。爰審酌被告結夥3人以上，強盜他人財物，其行為已嚴重影響社會治安，且強押被害人乙○○離去，對被害人身心均造成重大危害，而被告於犯後僅坦認部分行為，惟其於本案犯行前5年內並無任何經法院判處有罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行尚佳好，及同案被告丙○○、甲○○業於犯後與被害人達成和解，賠償其損害，所生危害已有減輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之門號為0000000000號、0000000000號之行動電話各1支、透明膠帶1捲，為供本件犯罪所用之物，且分別為另案被告丁○○、丙○○所有，業據另案被告丁○○、丙○○供承在卷（見警卷第2頁、第12頁），依共犯責任共同原則，均依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。至於扣案之行動電話所裝設之門號分別為0000000000、0000000000號SIM卡各
1枚，雖被告使用供聯絡犯本件強盜犯行所用之物，但因行動電話號碼之SIM卡，依承租門號定型化契約約定，所有權歸屬電信公司所有，尚不得依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨參考）。末查，本件犯罪時間雖係在96年4月24日以前，惟係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第15款所定不予減刑之情形，爰不予減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第330條第1項、第321條第1項第4款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國96年12月18日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李嘉益法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月24日
書記官陳昱良附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。