裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2304號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2304號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣基隆監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第175號，中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第581號，聲請併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第980號、第1325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因肆包（壹包淨重零點壹陸公克、壹包毛重柒點捌公克、壹包毛重零點貳公克、壹包淨重零點零伍公克）均沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後2次經台灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國90年8月24日、90年10月26日執行完畢出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1270號、第1515號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經該院裁定送強制戒治（92年2月24日執行期滿），並判處有期徒刑5月確定，於92年7月25日執行完畢；再因施用第一級、第二級毒品案件，經該院判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於94年5月1日執行完畢；復因施用第一級、第二級毒品案件，經該院判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定（尚未執行）；又因施用第二級毒品案件，經該院判處有期徒刑6月（尚未確定）。詎其猶未戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月19日某時起至同年4月10日上午9時許止，在基隆市○○○路○○○巷26之3號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸，點燃後吸食之方式，平均2天施用1次，而連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警先於95年1月17日晚間11時30分許，在基隆市○○○街○○巷○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.16公克）；次於95年4月11日晚間4時20分許，為警在同市○○路○段○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重7.8公克）。其猶不知悔改，復基於同一施用第一級毒品之概括犯意，先後於95年4月30日23時、同年6月22日，在其前開住處，先後二次再度施用第一級毒品海洛因。嗣分別於95年5月2日18時，在基隆市○○路與信五路交叉口為警查獲，並經扣得其所有之海洛因一包（毛重0.2公克）及注射針筒一支；繼之於同年6月23日21時40分，在基隆市○○路○○號前，為警查獲，並經扣得海洛因一包（淨重0.05公克）。
二、案經基隆市警察局第一、第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移請併辦。
理由
一、訊之被告甲○○對於上開事實於檢察官偵訊時、原審及本院審理中均坦承在卷。且查被告於經獲案後所將採取之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，均呈嗎啡及可待因之陰性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告足憑。又扣案之白色粉末四包經送驗或初步鑑驗，均內含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局鑑定通知書及基隆市警察局第一、第二、第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告書足佐。綜上，被告所為之自白與事實相符，其犯行應足認定。
二、被告前因施用毒品案件，先後2次經台灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國90年8月24日、90年10月26日執行完畢出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1270號、第1515號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經該院裁定送強制戒治（92年2月24日執行期滿），並判處有期徒刑5月確定，於92年7月25日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份，被告因施用毒品案件，經執行強制戒治，於92年2月24日執行期滿，於五年內再犯本案施用毒品案件，自應受刑事訴追處罰。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告因施用而持有第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。茲查被告先後4次竊盜行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；是被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，從重論以一加重竊盜罪，並加重其刑。又被告前因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑5月確定，於92年7月25日執行完畢；再因施用第一級、第二級毒品案件，經該院判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於94年5月1日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
四、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查原審未及審酌檢察官聲請向本院併辦部分（即於95年5月2日18時，在基隆市○○路與信五路交叉口，及於同年6月23日21時40分，在基隆市○○路○○號前，先後為警查獲部分），於法即有未合。檢察官提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原審判決加以撤銷改判，另為適當之判決。本院審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之白色粉末4包（一包淨重0.16公克、一包毛重7.8公克、一包毛重0.2公克、一包淨重0.05公克）內均含有第一級毒品海洛因成分，業如前認定，爰均依法宣告沒收銷燬之。又扣案之注射針筒1支，係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第11條、第56條、第47條，判決如
主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。