裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1617號刑事判決
裁判日期：民國106年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1617號上訴人即被告 高恕玲 指定辯護人 張漢榮 律師（義務辯護）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院105年度審訴緝字第102號、106年度審訴字第174號、第222號，中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第81號、105年度毒偵字第6742號、105年度偵字第27038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高恕玲明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年4月3日下午5時許，在其位於桃園市○○區○○路○○號5樓居處樓下，無償轉讓海洛因2小包（毛重共約0.8公克）予 陳爾盛 1次。嗣於同年11月23日，為警查獲高恕玲另案施用第一、二級毒品罪嫌後，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：上訴人即被告高恕玲（下稱被告）本係就原審判決關於其所犯施用第一、二級毒品及轉讓第一級毒品等罪均提起上訴，然於上訴本院後，於本院審理時，已就原審判決中其施用第
一、二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第90頁），是本院審理範圍僅被告被訴轉讓第一級毒品部分（即105年度偵字第27038號起訴書所載之犯罪事實、原審附表一編號三之事實），合先敘明。
貳、證據能力部分：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本件被告於偵查及原審所為之自白，於本院辯論終結前均未提出證據證明被告於偵查及原審所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，足認被告於偵查及原審所為之自白，應係出於自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之依據。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決意旨亦可資參照。查本案證人陳爾盛於檢察官偵查時所為之證述〔見105年度偵字第27038號偵卷（下稱第27038號偵卷）第95、96頁〕，係以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而為陳述，有該證人之結文在卷可佐（見卷第97頁），且被告亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，又被告亦於原審及本院準備程序時均捨棄傳喚上揭證人，顯已放棄對上揭證人之詰問、對質權利，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
參、實體部分：
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由於審理時未到庭，惟據其於本院審理訊問時矢口否認有何上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有在上述時間、地點交付海洛因給證人陳爾盛，是證人陳爾盛自己搶走該毒品云云。經查：
(一)被告於上開時、地轉讓2包海洛因予證人陳爾盛之事實，業據被告於偵查、原審審理中均自白不諱（見第2738號偵卷第83頁、審訴緝卷第74頁），經核與證人陳爾盛於偵查中具結證述情節相符（見第2738號偵卷95、96頁），足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
(二)被告雖事後於本院審理時翻異前詞，改辯稱：並無上開轉讓第一級毒品之犯行云云，然被告於偵查中已明確供稱：「（妳轉讓2包海洛因給陳爾盛，陳爾盛拿了之後就離開，是事實？）是，但我沒有要賣他，就是給他不要收錢之意思。」等語（見第2738號偵卷第83頁），並於原審審理時再次就上開確有轉讓2包海洛因予證人陳爾盛之事實供承不諱，則被告上開事後所辯，反覆不一，已難採信。況被告確有於上開時、地無償轉讓2包海洛因予證人陳爾盛之事實，已據證人陳爾盛於偵查中證述明確，又被告於本院審理時並不否認當日確有與證人陳爾盛見面，且證人陳爾盛確有向 伊拿 取毒品之情，衡情，若非證人陳爾盛所述被告確有轉讓海洛因之事實為真，其當無與被告上開之自白為內容一致證述之可能，再參以被告於本院審理時供稱：伊與證人陳爾盛是朋友關係，沒有怨隙或過節等語（見本院卷第88頁），顯見證人陳爾盛當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，益證證人陳爾盛上開所為之證述內容確屬可採。是被告事後於本院審理時翻異前詞，否認犯行，並不足採。
(三)綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告轉讓第一級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法轉讓、及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓海洛因前之持有海洛因低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。被告所為轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被告於偵查及原審審理時均自白犯行，業如前述，縱被告事後否認犯行，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，應依該規定予以減輕其刑。
三、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，並審酌被告漠視法律禁令，恣意轉讓毒品海洛因，助長他人施用，戕害國民身體健康及社會風氣，實屬不該，於偵、審均自白轉讓海洛因犯行，態度尚可，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告否認犯罪，如認被告有罪，請求輕判云云。惟被告確有上開轉讓第一級毒品犯行，業如前述，且按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。原審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，核無量刑過重之恣意違法裁量情形，量刑亦稱妥適，自無過重可言，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察 蔡顯鑫 到庭執行職務。
中華民國106年9月12日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國106年9月12日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。