裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第1021號刑事判決
裁判日期：民國106年02月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第1021號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告何怡臻選任辯護人沈宜禛律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11036號），本院判決如下：
主文何怡臻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收；未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、何怡臻（綽號小碟）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年6月1日晚上9時35分許，持其所有之行動電話門號0000000000號，與 張友竹 （綽號 阿發 、尿布）使用公共電話號碼00-0000000號聯絡購買毒品事宜。嗣於同晚10時35分許，在彰化縣彰化市「彰化基督教醫院」病床旁，何怡臻販賣價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因1小包予張友竹，並當場收受張友竹交付之1,000元現金。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序。況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告對於上開犯罪事實，於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者張友竹於警詢時證述及偵訊時具結證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文、手機翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片、扣案物品照片等件在卷可稽，且有行動電話1支及1,000元現金扣案可佐。足認被告自白與犯罪事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，本件被告與證人張友竹間，既以1,000元現金之代價交易毒品，此經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理；況被告於本院審理時陳稱：販賣海洛因，可從中獲得施用毒品之利益等語（見本院卷第90頁反面），是其應有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告本次販賣毒品，而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院103年度台上字第1082號判決要旨參照）。
(二)被告前於104年間，因施用毒品案件，經本院分別以104年度簡字第1331號、第1343號判決，各判處有期徒刑4月確定，嗣經本院以104年度聲字第1622號裁定應執行刑為有期徒刑6月確定，於105年3月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分不加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告對於本次販賣第一級毒品之犯行，於偵訊及本院審理時均自白犯行，合於上開減刑規定之要件，應就本次犯行依法減輕其刑。
(四)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。而該條文所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告確有供出本次販賣毒品之毒品來源為 吳家丞 ，因而查獲吳家丞販毒事證乙情，有臺灣彰化地方法院檢察署106年1月18日彰檢玉信105偵11036字第3024號函、員警職務報告、被告警詢及偵訊筆錄、案外人吳家丞警詢及偵訊筆錄、通訊監察書暨電話附表、本院電話洽辦公務記錄單、刑事案件報告書等件在卷可考（見本院卷第51至64頁、第71至83頁、第99至114頁）。堪認被告確有供出販賣毒品來源，並因而查獲之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
(五)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查被告販賣海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，被告合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（毒品危害防制條例第17條第1項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減輕至3分之2），依被告販賣第一級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為其所犯已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故被告本次犯行毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(六)爰審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，反漠視販賣毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，竟仍販賣海洛因，實屬不該，然被告於犯後坦承犯行，態度尚可；再考量被告之素行、販賣毒品之數量、金額、所得利益、犯罪動機、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
(一)按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。
(二)按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查，扣案之1,000元現金為被告本次販賣第一級毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，諭知沒收。
(三)按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1支及未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有供犯本次販賣毒品所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第89至90頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又未扣案SIM卡部分，依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，與本案販賣毒品犯行尚無關連，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國106年2月7日
刑事第八庭審判長法官陳銘壎
法官林于捷法官陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月7日
書記官陳秀香附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。