裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2981號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2981號上訴人即被告 曾琪惠 指定辯護人法律扶助基金會 江百易 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度訴字第528號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11183號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
曾琪惠販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，附表編號㈠所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾壹月，販賣毒品所得新臺幣叁萬捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，附表編號㈠所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，附表編號㈠所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，附表編號㈠所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，販賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，附表編號㈠所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，販賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，附表編號㈡所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑柒月，應執行有期徒刑捌年，犯罪所得新臺幣拾萬元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，附表所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
犯罪事實
一、曾琪惠明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，亦為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓。竟意圖營利，單獨或與 林貞觀 （綽號 米粒 ，未經起訴）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以其向他人購得之門號0000000000、0000000000號行動電話或使用門號0000000000號行動電話或由林貞觀使用門號0000000000號行動電話聯絡購買者與交付毒品、收受價金等事項，而為下列㈠至㈨之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。曾琪惠另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為下列㈩所示轉讓禁藥犯行：
㈠於民國一百零一年五月二十九日十九時四十三分起至二十時
四十二分止，以0000000000號行動電話撥打 蘇清文 使用之0000000000號行動電話，聯繫交易內容後，並於同日二十一時在臺北市中山區臺北大眾捷運股份有限公司新店淡水線圓山捷運站（下稱捷運圓山站）附近，以新臺幣（下同）四千元價格，販賣重量不明之甲基安非他命一包予蘇清文。
㈡於一百零一年五月三十日凌晨零時八分起，以000000
0000號行動電話撥打 王彥智 使用之0000000000號行動電話，聯繫交易內容後，在新北市泰山區（起訴書誤載○○○區○○○路○段之「小北百貨」，以三萬八千元價格，販賣甲基安非他命半兩（一兩約三十七點五公克）予王彥智。
㈢於一百零一年六月十一日十九時四十三分起至二十一時五十
二分止，以0000000000號行動電話撥打蘇清文使用之0000000000號行動電話，聯繫交易內容後，於同時二十三時二十八分許，在捷運圓山站附近，以五千元價格，販賣甲基安非他命一公克予蘇清文。
㈣於一百零一年八月十六日十八時四十七分起至二十二時三十
三分止，以0000000000號行動電話撥打 許仲安 使用之0000000000號行動電話，聯繫交易內容後，在新北市永和區福和橋頭附近某處，以一萬一千元價格，販賣甲基安非他命四公克予許仲安。
㈤於一百零一年八月二十八日十時五十分起至十二時六分止，
以0000000000號行動電話撥打王彥智使用之0000000000號行動電話，聯繫交易內容後，在桃園縣○○鄉○○○路某處，以八千五百元價格，販賣甲基安非他命四公克予王彥智。
㈥於一百零二年一月十三日十七時五十八分起， 林栯莘 使用之
0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，與曾琪惠聯繫交易內容後，由曾琪惠在新北市○○區○○路某巷口之某便利商店，以一萬一千元價格，販賣甲基安非他命四公克予林栯莘。
㈦於一百零二年一月十四日十八時四十三分起至十八時五十一
分止，由 郭嘉惠 以0000000000號行動電話撥打林貞觀使用之0000000000號行動電話聯繫交易內容後，由曾琪惠於一百零二年一月十四日二十時許，在臺北市○○區○○路與敦化北路口附近之「臺視大樓」門口附近，以六千元價格，販賣甲基安非他命二公克予郭嘉惠。
㈧透過不詳管道與方式，與 畢卡諾 聯繫妥交易內容後，於一百
零二年一月十九日五時許，在新北市○○區○○路曾琪惠居住之套房門口，以九千元價格，販賣甲基安非他命三公克予畢卡諾，惟畢卡諾只交付八千元，尚欠一千元未付。
㈨於一百零二年一月二十五日十六時三十四分，由林栯莘以之
0000000000號行動電話撥打曾琪惠使用之0000000000號行動電話，與曾琪惠聯繫交易內容後，由曾琪惠在新北市○○區○○路○○○號五樓林栯莘住處附近之某「全家便利商店」，以八千五百元價格，販賣甲基安非他命三公克予林栯莘。
㈩於一百零二年五月二十九日三時許，在新北市○○區○○路
○段○○○○號七樓，無償轉讓未達十公克、實際重量不明之禁藥甲基安非他命予林栯莘。
二、案經臺北市政府警察局文山二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、以現行之新制刑事訴訟法，酌採國外當事人進行之相關法制，且依檢察一體原則，蒞庭公訴人得本於原起訴之事實，在審判中陸續顯現之證據證明範圍內，於言詞辯論終結前，隨時更正、補充、調整起訴事實與引用之法條。復由法院依據刑事訴訟法第九十五條規定，諭知被告俾其防禦。本案起訴書原係記載被告曾琪惠上開犯罪事實欄一、㈩所犯係違反毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌。惟經原審蒞庭檢察官詳閱卷證，認被告曾琪惠此部分係犯轉讓禁藥罪，而於原審審理期日當庭更正犯罪事實與所涉法條（見原審卷第一二八頁）。本院亦已依刑事訴訟法第九十五條諭知被告俾其防禦，被告併其辯護人對此亦無異議，按前述說明，自屬公訴範圍，本院無庸贅為更正檢察官起訴犯罪事實或變更起訴法條。
二、證據能力部分：㈠證人蘇清文、王彥智、許仲安、林栯莘、畢卡諾、郭嘉惠於
警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第三十頁背面、三一、五一頁背面、五二頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一五九條之五規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人蘇清文、王彥智、許仲安、林栯莘、畢卡諾、郭嘉惠於
偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一五九條之四顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
三、被告曾琪惠及證人蘇清文、王彥智、許仲安、林栯莘、畢卡諾、郭嘉惠於警詢及偵查中雖供稱渠等交易之毒品為「安非他命」，然被告曾琪惠之尿液經檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙可憑（見一○二年度偵字第一一一八三號卷〔下稱偵查卷〕㈡第三頁），足徵被告曾琪惠所施用及販賣之毒品為甲基安非他命無訛。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告曾琪惠對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人蘇清文於警詢、偵查中（見偵查卷㈡第二二至三○頁、偵查卷㈠第一七○至一七二頁）、王彥智於警詢、偵查中（見偵查卷㈠三一至三八、一七五至一七七頁）、許仲安於警詢、偵查中（見偵查卷㈠第四二至五○頁、卷㈡第一一○至一一一頁）、林栯莘於警詢、偵查中（見偵查卷㈠第六六頁背面至七○、一九七頁）、畢卡諾於警詢、偵查中（見偵查卷㈠第七二至七三、一九四頁）、郭嘉惠於警詢、偵查中（見偵查卷㈡第七三至七六、八五至八七頁）證述情節大致相符。且有被告與蘇清文（見偵查卷㈠第一一○至一一一頁）、王彥智（見偵查卷㈠第一○五、一○九頁）、許仲安（見偵查卷㈠第九一頁）、林栯莘（見偵查卷㈠第九五、九六頁）等通訊監察譯文及證人畢卡諾與米粒（林貞觀）之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第一一三頁）、證人郭嘉惠與林貞觀之通訊監察譯文（見偵查卷㈡第八二頁）在卷可稽，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。
二、被告雖另辯稱：伊所販賣之第二級毒品均係前男友 謝柏政 所有，收取之販毒所得也是拿給謝柏政云云。惟查：
㈠證人謝柏政於本院審理時證稱：伊有販賣毒品行為，但都是
伊個人為之，並未要求被告幫忙送毒品給買家，本件被告被起訴之九次販賣毒品犯行伊均未參與等語（見本院卷第六四、六五頁）。
㈡證人王彥智、蘇清文於警詢時均證稱：不認識謝柏政（綽號
小兔 ），也沒有跟他交易過毒品等語（見偵查卷㈠第三三、
三四、五四頁）；證人許仲安雖於警詢時證稱：伊認識謝柏政，有交易過一次毒品，於一百零一年八月七日十五時許，在新北市永和區秀朗橋頭河堤附近以一萬元購得四公克安非他命毒品等語（見偵查卷㈠第四二、四三頁），然本件被告係於一百零一年八月十六日十八時四十七分起至二十二時三十三分止，以0000000000號行動電話撥打證人許仲安使用之0000000000號行動電話，聯繫交易內容後，在新北市永和區福和橋頭附近某處，以一萬一千元價格，販賣甲基安非他命四公克予證人許仲安，與證人許仲安所證於一百零一年八月七日向謝柏政購買毒品之時間、地點、價格均不相同，尚難依此推認謝柏政與被告有共同販賣毒品犯行。又證人林栯莘、畢卡諾、郭嘉惠於警詢、偵查中證稱：渠等購買毒品之對象均係被告等語（見偵查卷㈠第六七、六八、七二頁背面、一九四、一九七頁、偵查卷㈡第七四至七六、八六頁），均未提及證人謝柏政亦有參與，復查無積極證據證明謝柏政確有參與本案，是被告此部分所辯，尚屬無據，難以採信。
三、證人郭嘉惠於警詢、偵查中證稱：於一百零二年一月十四日十八時四十三分許，我以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話之通話內容，當時我詢問林貞觀（綽號米粒）有無甲基安非他命，米粒說有，我請米粒送甲基安非他命到台北來，我跟米粒拿二種不一樣的甲基安非他命，因為二種同一批的甲基安非他命如果持續用的話會沒有作用，米粒說她現在只有一種甲基安非他命，我向米粒購買二公克甲基安非他命，請她幫我送到臺北市○○○○路與八德路口臺灣電視公司大門口。另於一百零二年一月十四日十八時五十一分之通話內容，米粒說她請她乾媽運送毒品過來跟我交易，並問我認不認識她乾媽，我叫米粒晚上八點至八點半來賣甲基安非他命給我，米粒請她乾媽拿二公克甲基安非他命過來跟我交易，米粒留下她乾媽的電話0000000000給我，叫我跟她乾媽聯絡，二個是指二公克甲基安非他命，一個三是指一公克三千元。在一百零二年一月十四日二十時許，在臺北市○○○路與八德路口附近臺灣電視公司大門口交易，是綽號「多多」（即被告）之女子拿二公克甲基安非他命賣給我，我給付六千元給她等語（見偵查卷㈡第七三至七六、八五至八七頁），並有證人郭嘉惠使用之0000000000號行動電話與綽號米粒所使用之0000000000行動電話通訊監察譯文可憑（見偵查卷㈡第八二頁），可認被告於一百零二年一月十四日二十時許，販賣毒品甲基安非他命予證人郭嘉惠之犯行係與綽號「米粒」之林貞觀共同為之無訛。
四、卷附證人林栯莘使用之門號0000000000號行動電話於一百零一年一月十三日十七時五十八分許與門號0000000000號行動電話之通話對象雖記載為「米粒」（見偵查卷㈠第九五頁），然證人林栯莘於警詢時證稱：上開通訊監察譯文的內容是我問對方四公克的甲基安非他命可不可以算一萬元。該門號實際使用人是誰我不清楚，但是當時跟我通話的是曾琪惠。我當時問曾琪惠四公克甲基安非他命的一萬元價格是否可以買，她無法做主，她問完後跟我說要一萬一千元，我後來也同意這個價錢，我們就相約交易等語（見偵查卷㈠第六七頁），是上開通訊監察譯文有關此部分通話對象之記載應屬有誤。
五、依卷附證人畢卡諾於一百零二年一月十九日十九時許，以門號0000000000號行動電話與林貞觀（綽號米粒）使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文觀之：（A:指米粒，B:指畢卡諾，見偵查卷㈠第一一三頁）
B:我覺得妳媽（指被告）很現實，…，我還差她一千元，早上我跟她拿三個，因為早上我有打給妳，妳不理我。
A:我昨天一直打給你ㄟ。足徵於一百零二年一月十九日五時許，販賣毒品甲基安非他命與證人畢卡諾者僅被告一人，綽號米粒之林貞觀並未參與。
六、綜上所述，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行，事證明確，堪予認定。
七、論罪、科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
稱之第二級毒品；且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以六十九年十二月八日衛署藥字第三○一一二四號、七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以七十九年十月九日衛署藥用第九○四一四二號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命，同屬藥事法第二十二條第一項所稱之禁藥與毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項或第九條所定，轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之法定本刑。依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。
㈡核被告所為，犯罪事實欄一、㈠至㈨係犯毒品危害防制條例
第四條第二項之販賣第二級毒品罪。犯罪事實欄一、㈩，則係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告各該次持有第二級毒品之犯行，則分別為各該次販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行所吸收，均各不另論罪。被告與案外人林貞觀就犯罪事實欄一、㈦犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯。起訴書就前開犯罪事實欄一、㈤被告販賣第二級毒品甲基安非他命予王彥智所得記載為「八千五百元至九千元」，然依現有卷證資料，無法證明究竟確切金額為何。按罪疑唯輕法理，應認所得僅為八千五百元。另起訴書認被告於犯罪事實欄一、㈧販賣第二級毒品甲基安非他命予畢卡諾之所得為九千元，然證人畢卡諾於偵查中證稱：其向被告購買毒品之價格雖係九千元，然只給被告八千元，尚有一千元未付等語（見偵查卷㈠第一九四頁），是應認被告此次販毒所得為八千元。被告上開十次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告行為後，刑法第五十條雖已修正公布，然因本件被告所犯各罪均經判處不得易科罰金之有期徒刑，是並無修正後刑法第五十條規定之適用，應依法律適用之一般原則，適用裁判時法。
㈢又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑。」毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，被告所為如犯罪事實欄一、㈠至㈨的販賣第二級毒品犯行，於審判中均已坦認。而被告在偵查中就偵查者曾訊問之部分，也都自白明確，雖被告對於共犯有無、是否由被告主導犯行等情有所爭執，並非否認犯罪，無礙其偵查中自白之認定。至於被告對偵查者未予訊問之部分犯行，於偵查中固無主動供出、承認，但經檢察官根據通訊監察譯文或相關證人證詞逕予起訴後，已於審判中供承不諱，依最高法院一百年度臺上字第三六九二號判決要旨，仍有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑寬典之適用。因之，本案犯罪事實欄一、㈠至㈨犯行，均有毒品危害防制條例第十七條第二項偵審均自白減刑規定之適用，爰依上開規定減輕其刑，且依刑法第六十五條第二項規定，將該罪無期徒刑部分，減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑。而其所犯轉讓禁藥甲基安非他命部分，因於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。
八、原審以被告所為轉讓禁藥犯行，事證明確，適用藥事法第八十三條第一項規定，並審酌被告轉讓禁藥乃吸毒者間不足為訓的互通有無行為、與受轉讓對象之平日關係、轉讓之數量、所生損害、生活狀況、犯後態度及檢察官之求處刑度等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，經核尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告犯罪後已自白犯行不諱，犯後態度良好，且獨自扶養兩名子、女，均值青春叛逆期，亟需母親在旁陪伴，自被告遭羈押後，兒、女皆半工半讀，生活十分艱困，請依刑法第五十九條規定酌減刑期云云。按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，此有最高法院二十八年上字第一○六四號判例意旨足資參照。被告非法轉讓禁藥予林栯莘施用部分，其犯罪之情狀並無可憫恕情形，至於被告家庭狀況，雖可為刑法第五十七條科刑之審酌事項，然與刑法第五十九條得酌減其刑之要件不符，被告就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
九、原審以被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠本件並無積極證據足證被告所犯九次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行係與謝柏政共同為之，已如上述，原判決認謝柏政為共同正犯，自有未當；㈡被告於犯罪事實欄一、㈥販賣第二級毒品予林栯莘所使用之行動電話門號為0000000000號，原判決誤認係0000000000號，亦有認定事實錯誤之違誤；㈢被告雖以九千元價格販賣甲基安非他命予畢卡諾，然畢卡諾僅交付八千元，尚有一千元未付，因此，被告此部分之所得僅八千元，原判決認係九千元，亦有未當。被告就此部分之上訴意旨略以：被告犯罪後已自白犯行不諱，犯後態度良好，且獨自扶養兩名子、女，均值青春叛逆期，亟需母親在旁陪伴，自被告遭羈押後，兒、女皆半工半讀，生活十分艱困，請依刑法第五十九條規定酌減刑期云云。然本件被告所販賣之第二級毒品數量非微，且次數達九次之多，顯非偶一為之，其犯罪之情狀並無可憫恕之處，被告請求依刑法第五十九條規定酌減，雖無理由，然原判決此部分既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的無非冀圖不法金錢利益、其犯罪手段、與買毒者之平日關係，販賣毒品之數量及販賣之所得非微，所生損害，生活狀況，犯後尚知坦承犯行不諱，態度良好等及其他一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並與上開上訴駁回部分所處之有期徒刑七月，定其應執行刑為有期徒刑八年，以資儆懲。
十、沒收部分：㈠按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第
一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。而毒品危害防制條例第十九條第一項所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院九十九年六月二十九日九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議亦採此見解。
㈡查附表編號㈠、㈡所示門號0000000000、000
0000000號行動電話，雖非被告所申請，但係被告向他人購買，此據被告於警詢時供述明確（見偵查卷㈠第七頁），而犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤部分，被告係使用附表編號㈠所示門號0000000000行動電話為販賣第二級毒品犯行。犯罪事實欄一㈨部分，被告係使用附表編號㈡所示門號0000000000號行動電話為販賣第二級毒品犯行。自應在各該次犯行內，依據上開規定，分別諭知沒收該等門號之行動電話，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告雖使用門號0000000000號行動電話與證人林栯莘聯絡販毒事宜（如犯罪事實欄一、㈥所載）、共犯林貞觀並使用該行動電話與證人郭嘉惠聯絡販毒事宜（如犯罪事實欄一、㈦所載），然並無證據證明該行動電話門號為被告或共犯林貞觀所有，自無法予以宣告沒收。㈢被告如犯罪事實欄一、㈠至㈨所示販賣第二級毒品之所得共
十萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以被告之財產抵償之。至被告與林貞觀雖屬共同正犯（即犯罪事實欄一、㈦部分），然林貞觀並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨（最高法院九十八年度台上字第七六一三號判決意旨參照）。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國103年1月21日附表：
㈠曾琪惠所持用門號0000000000號行動電話。
㈡曾琪惠所持用門號0000000000號行動電話。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。