裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年抗字第115號刑事裁定
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度抗字第115號抗告人即受刑人 王建田 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國109年3月12日裁定(109年度聲字第527號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人王建田（下稱抗告人）因犯如附表所示之罪，經原審定應執行刑為有期徒刑5年2月，惟原審定刑過重，爰提起抗告，請依比例原則從輕定刑云云。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。本件抗告人就附表所載「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」聲請檢察官向法院聲請定執行刑，有其於109年2月13日所提出之聲請書附卷可稽（見執行卷），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就抗告人所犯附表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207號判決、10
2年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144、
679號解釋參照）。
四、原裁定以「受刑人（即抗告人）因犯如附表所示之毒品危害防制條例等拾罪，業經本院先後判處如附表所列之刑，並於如附表所載之日期分別確定在案，且皆在附表編號1所示判決確定前所犯。另附表所示之罪雖有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書之規定，本不得併合處罰，但本件受刑人已依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有受刑人簽具之受刑人定應執行刑聲請書在卷可稽，自有刑法第51條數罪併罰規定之適用。其中附表編號1至4所示之罪曾經該院以105年度審訴字第1085號判決定應執行有期徒刑1年8月；其中附表編號5至8所示之罪曾經該院以105年度審訴字第1085號判決定應執行有期徒刑3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、附表所列各該刑事判決各1份在卷可稽」，因而認本件檢察官聲請核與上開規定要無不合，應予准許，而裁定應執行有期徒刑5年
2月。
五、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件抗告人所犯如附表所示計10罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為6年9月；而附表編號9、10所處之有期徒刑分別為1年、5月，加計附表編號1至4所定之執行刑有期徒刑1年8月，再加計附表編號5至8所定之執行刑有期徒刑3年，合計亦達6年1月。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑5年2月，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。抗告意旨，指摘原裁定違法不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年4月16日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國109年4月16日
書記官戴育婷附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬────────────┬─────────────┬─────┐│編││││最後事實審│確定判決│備註│││罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬─────┼───────┬─────┼─────┤│號││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│①編號1至4│├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤曾定應執行││1│毒品危害│有期徒刑6│105.2.2│本院105年度│105.10.28│本院105年度審│105.10.28│刑有期徒刑│││防制條例│月，如易科││審訴字第1085││訴字第1085號││1年8月││││罰金，以新││號││││②編號5至8││││臺幣1,000││││││曾定應執行││││元折算1日││││││刑有期徒刑││││││││││3年│├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││2│毒品危害│有期徒刑6│105.3.13│同上│同上│同上│同上││││防制條例│月，如易科││││││││││罰金，以新││││││││││臺幣1,000││││││││││元折算1日│││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││3│毒品危害│有期徒刑6│105年5月1│同上│同上│同上│同上││││防制條例│月，如易科│日8時5分採│││││││││罰金，以新│尿時起回溯│││││││││臺幣1,000│120小時內│││││││││元折算1日│某時許││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││4│毒品危害│有期徒刑6│105.5.5│同上│同上│同上│同上││││防制條例│月，如易科││││││││││罰金，以新││││││││││臺幣1,000││││││││││元折算1日│││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││5│毒品危害│有期徒刑10│105年2月3│同上│同上│同上│同上││││防制條例│月│日8時45分││││││││││採尿時起回││││││││││溯72小時內││││││││││某時許││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││6│毒品危害│有期徒刑10│105年3月14│同上│同上│同上│同上││││防制條例│月│日22時5分││││││││││採尿時起回││││││││││溯72小時內││││││││││某時許││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││7│毒品危害│有期徒刑10│105.5.1│同上│同上│同上│同上││││防制條例│月│││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││8│毒品危害│有期徒刑10│105年5月5│同上│同上│同上│同上││││防制條例│月│日18時25分││││││││││採尿時起回││││││││││溯72小時內││││││││││某時許││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││9│毒品危害│有期徒刑1│105.9.20│本院106年度│106.2.23│本院106年度審│106.2.23││││防制條例│年││審訴字第42號││訴字第42號│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤││10│脫逃│有期徒刑5│105.9.21│本院106年度│106.6.23│本院106年度簡│106.7.18│││││月，如易科││簡字第676號││字第676號││││││罰金，以新││││││││││臺幣1,000││││││││││元折算1日│││││││└─┴────┴─────┴─────┴──────┴─────┴───────┴─────┴─────┘