臺灣新北地方法院102年度訴字第1627號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1627號刑事判決

裁判日期：民國102年09月30日

裁判案由：藥事法等

臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1627號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告高振嵐上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7877號、102年度少連偵字第35號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重參拾陸點 陸柒伍 壹公克）、前開毒品之外包裝袋壹只均沒收；又成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並於執行檢察官指定之期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰叁拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重參拾陸點陸柒伍壹公克）、前開毒品之外包裝袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級之毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有及轉讓他人，竟分別為下列犯行：
㈠、基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年1月15日晚上某時許，在高雄市○○區○○路上之高雄火車站附近，以新臺幣1萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿豪 」之成年男子購入第三級毒品愷他命50公克（嗣於㈡所示時地為警查獲後扣得之純質淨重31.171
7公克）後，未經許可而持有之。
㈡、又甲○○為成年人，明知少年廖○○、張○（分別為84年3月、00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）均係未成年人，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月31日1時35分許，在新北市○○區○○路○○○號前，取出其於前述㈠購得部分之愷他命（未逾純質淨重20公克）捲入香菸內，無償提供予少年廖○○、張○施用，以此方式無償轉讓第三級愷他命予少年廖○○、張○各1次。嗣於同日1時45分許，甲○○搭乘 賴俊皓 所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路與龍安路口前，因形跡可疑為警實施盤查，並經甲○○同意搜索，當場在甲○○褲子左後口袋內扣得愷他命1包（驗餘淨重36.6751公克、純質淨重31.1717公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。查被告所犯係毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告於本院102年9月3日準備程序進行中，均就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：前開事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中坦認不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度少連偵字第35號偵查卷〈下稱偵卷一〉第6、108頁、臺灣新北地方法院檢察署
102年度偵字第7877號偵查卷〈下稱偵卷二〉第8頁反面），核與證人 林朝君 、 顏妡凌 、賴俊皓於警詢時證述及證人即受讓人少年廖○○、張○於警詢、偵查中證述情節相符（見偵卷一第10至24頁、第106至109頁、第113至114頁、偵卷二第13至14頁、第18至19頁），又證人即少年廖○○、張○經警查獲後所採集之尿液檢體，分別經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，均呈愷他命類陽性反應，有新北市政府警察局交通大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（少年廖○○之尿液檢體編號：D0000000、少年張○之尿液檢體編號：D0000000）及該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2013/3/6，報告序號：新莊-22、報告日期：2013/3/6，報告序號：新莊-21）各1份附卷可稽（見偵卷一第47、50頁、第97至97頁反面），參以當場查獲之白色結晶1包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，淨重36.846
0公克、因鑑驗取樣0.1709公克、驗餘淨重36.6751公克、純質淨重31.1717公克，有該中心102年3月7日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份暨現場查獲、扣案物照片共5張在卷可憑（見偵卷一第72、73、101、
102頁），足認被告自白均與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有或轉讓，被告持有之愷他命純質淨重31.1717公克，顯已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡、又按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」，同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，且愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，如該成分係未經核准擅自製造或輸入，始屬藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年8月17日FDA藥字第0000000000號函及FDA藥字第0000000000號函稿可參，為本院職務上已知之事實，足認被告所轉讓第三級毒品愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，復無積極證據證明此等愷他命成分係未經核准擅自製造或輸入，依據「罪證有疑，利歸被告」原則，自無從認定被告所轉讓之愷他命該當藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，公訴人認被告此部分係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，又本院雖未告知被告被訴罪名有如上之變更，惟被告對於轉讓愷他命一事俱不爭執，復上開變更後之罪名，與起訴之轉讓偽藥罪名相較，係法定刑較輕之罪名，且就所變更罪名部分之相關卷證，均已提示被告或告以要旨，並為實質之調查，有本院102年9月3日簡式審判筆錄可證，對被告防禦權之行使應無所妨礙；又被告於為事實一㈡犯行時係成年人，證人廖○○、張○則均係年僅17歲之未成年人，此有其等年籍資料在卷可證（見偵查一第106、113頁），是被告就事實一㈡所為無償轉讓數量不詳、供1次施用量之愷他命（未逾純質淨重20公克）予證人即少年廖○○、張○施用之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。又被告以一轉讓愷他命供人施用之行為，同時轉讓愷他命予證人即少年廖○○、張○，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。另被告係成年人，其對案發時仍未成年之即少年廖○○、張○犯上揭轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，另此為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈢、復按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年
5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收；另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。本件被告轉讓第三級毒品愷他命前，就該部分未逾純質淨重20公克之第三級毒品乃係另行基於轉讓犯意而持有，故此部分持有第三級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，但被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪仍應獨立認定犯罪，況被告於102年1月15日晚上某時許，購買並持有愷他命50公克，購入時是供自己施用，後於同年1月31日1時35分許，證人即少年廖○○、張○欲施用愷他命，被告始另行起意轉讓其中部分之愷他命予證人即少年廖○○、張○施用，業據被告及證人即少年廖○○、張○分別供證明確在卷（見偵卷第6頁、第107至108頁、第11
3至114頁），此部分顯係另行起意而為，故被告所為持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、又被告於上揭事實一㈡時、地轉讓予證人即少年廖○○、張○之第三級毒品數量，並無證據足以證明已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自無同條例第8條第
6項加重其刑規定之適用，附此敘明。再被告就事實一㈡所示成年人轉讓第三級毒品予少年之犯行，業經其於偵查及審判中均自白在卷（見偵卷一第108頁反面、本院卷第20頁反面、第25頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤、爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟仍持有數量非寡之愷他命毒品，除供己施用外，復提供予少年施用，其行為應予非難，並兼衡其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份）、家庭經濟勉持（見偵卷一第4頁之被告調查筆錄受詢問人欄）、高職肄業之智識程度（見本院卷第11頁之個人戶籍資料查詢結果1紙）、犯罪動機、目的、手段、犯後均坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知如易科罰金之折算標準，並定應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。至就定應執行刑部分，被告於犯罪事實一㈠行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件本院所諭知如主文所示之刑，均係得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），即為已足，附此敘明。
㈥、查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，並於本院審理中坦認犯行，並供述願服勞動服務等語甚明（見本院卷第25頁），足見其顯有悔悟之意，其經此偵審教訓後，當知所警惕，是本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均諭知被告緩刑
3年，於緩刑期間內，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供130小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，於前揭緩刑期間併付保護管束，以啟自新。另倘被告違反上開應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
㈦、沒收物之處理：按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號判決參照）。查扣案之白色結晶1包，淨重36.8
460公克、因鑑驗取樣0.1709公克、驗餘淨重36.6751公克、純質淨重31.1717公克，鑑定結果確含有第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心102年3月7日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可參（見偵卷一第101、102頁），係違禁物，且屬供被告為事實欄一㈠犯行所用之物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告本件所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下宣告沒收；至因鑑定用罄部分，因已滅失，則不併予宣告沒收；又前開第三級毒品愷他命之外包裝袋1只，為被告所有、用於防止第三級毒品愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，而供其為持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第六庭法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李虹儒中華民國102年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。