裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第928號刑事判決
裁判日期：民國99年06月02日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第928號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8139號），本院判決如下：
主文甲○○傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○（綽號「 小温 」），其因前往位於桃園縣○○鄉○○路○巷南天宮附近之老人會館飲酒聊天，故而結識綽號「小胖」之乙○○，雙方為普通朋友關係。民國98年2月14日下午3時許，乙○○見甲○○攜帶啤酒至老人會館飲用，認其酒品不佳，遂向甲○○喝叱：「不要每次喝酒後就拿刀出來說要砍誰、打誰，害我的一些朋友跟你出去都被人打」、「是朋友才跟你說」、「有膽識就跟我單挑」等語，甲○○聞言，隨即帶酒離開老人會館，並轉往桃園縣○○鄉○○路附近之聖蹟亭找其友人 邱顯鴻 、綽號「狐狸」之丙○○、綽號「 阿賜 」之 彭天賜 繼續飲酒。同日下午5時許，甲○○在向邱顯鴻抱怨自己稍早曾於老人會館無端遭乙○○斥責後，認邱顯鴻與乙○○較為熟識，遂請託邱顯鴻出面向乙○○詢問原因。邱顯鴻聞言，隨即偕同甲○○折返老人會館欲找乙○○瞭解狀況，至丙○○、彭天賜隨後亦一同離開聖蹟亭並前往老人會館。邱顯鴻先抵達老人會館後，即自行上前向乙○○表示大家都是朋友，不要吵來吵去，乙○○則要求邱顯鴻轉告甲○○應注意酒品，未幾甲○○亦抵達老人會館並停妥機車，心中忖度雙方若起爭執，恐乙○○對其不利，為求自保，遂將原本擺放於其所騎乘機車置物箱內將近1年多未取出使用之銼冰刀（未扣案，且無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）藏放在其當時所穿著外套內袋中，方進入老人會館。乙○○見甲○○出現，隨即走向甲○○並出手推其1下，甲○○心中不滿，竟基於普通傷害之犯意，掏出銼冰刀朝乙○○頭部左側近左耳處揮刺1下，致乙○○倒地並因而受有左側頭皮、左耳前端及左臉頰裂傷、左側軀幹多處挫擦傷等傷害。而甲○○見乙○○流血受傷後，心慌不知如何處理，隨即逃離現場，並將銼冰刀隨意扔棄在老人會館某處空地，邱顯鴻見狀，立即交代彭天賜及丙○○呼叫救護車將乙○○送醫急救後復原。嗣乙○○出院後，於98年2月
22日前往桃園縣政府警察局龍潭分局偵查隊報警處理，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查：
㈠、證人乙○○於警詢及檢察事務官調查時，以及證人邱顯鴻、彭天賜於警詢時所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
㈡、至證人丙○○於警詢中所述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人於本院最後審理期日調查證據時亦否認上開證據方法之證據能力，茲證人丙○○經本院依法查址後按址合法傳喚證人丙○○到庭，因其無正當理由未到庭，再經本院依法拘提，仍未到庭，有本院送達證書、拘票等在卷，以致被告及其辯護人無法藉由詰問該證人現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其詰問權，加以證人丙○○於警詢時之陳述，並無具有較可信之特別情況，復亦查無符合刑事訴訟法第159條之3所定各款之情形，依前揭說明，自應認證人丙○○於警詢時之陳述，並無證據能力。
二、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對其於上開時地持銼冰刀朝被害人乙○○揮刺以致受傷等事實固直言不諱，惟否認有何傷害犯行，辯稱：因為乙○○先前恐嚇、威脅我，要打我，很兇，我擔心乙○○會對我不利，所以我就把銼冰刀放在身上保護自己，因為乙○○要打我，我緊張，就拿出銼冰刀 云云 （見本院審訴卷第19頁反面至第20頁）。
二、本院查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○先後迭於警詢、偵訊及本院審理中坦認不諱（見偵卷第3至4頁、第31頁、第35至36頁、本院卷第15頁反面、第16頁反面），核與證人即被害人乙○○於警詢、檢察事務官調查時指訴如何遭被告刺傷之情節不謀而合（見偵卷第8至10頁、第40至42頁），並與證人即案發當天親眼目睹被害人以手推被告之彭天賜於警詢中之陳述、以及曾受被告委託前往老人會館居中協調之邱顯鴻於檢察事務官調查時之證述內容大致相符（見偵卷第24頁、第40頁）。而被害人乙○○確曾於98年2月14日下午5時32分許前往國軍桃園總醫院急診，到院時之傷勢為左側頭皮、左耳前端及左臉頰裂傷、左側軀幹多處挫擦傷等傷害一節，業經本院依職權再次函詢國軍桃園總醫院確認無誤，並有該院98年6月30日醫桃企管字第0980001765號函附病歷資料、98年
12月7日醫桃企管字第0980003531號函附說明等在卷可稽（見偵卷第44至51頁、本院卷第20至22頁）。經核該等傷勢情形，均與被告及證人所陳稱之刺傷情節或刺擊工具相合，堪認被告甲○○上開出於自由意志所為之自白應與事實相符，足以採信。至公訴意旨固認被害人乙○○傷勢係「頭部左側近左耳處撕裂傷、左臉撕裂傷、左胸及左腹腰多處擦傷等傷害」。惟關於被害人實際所受傷勢情形，本院為求慎重，經再次函詢國軍桃園總醫院確認結果，既據函覆略以被害人係受有「左側頭皮及左耳前端以及左臉頰裂傷，左側軀幹多處挫擦傷」等傷勢，有前述該院98年12月7日醫桃企管字第09
80003531號函在卷，公訴意旨就此所為傷勢情形之認定，核與前揭函文記載尚有不符，應予更正。
㈡、至被告固以前詞云云置辯。惟查：⒈證人彭天賜於警詢時已清楚證稱：「當天我是從老人會館旁
的廁所出來，結果看到乙○○用手推綽號『小温』之男子……」等語（見偵卷第24頁），且證人即被害人乙○○於檢察事務官調查時亦一致證稱：「我沒有罵被告，只跟被告說不要每次喝酒後就拿刀出來說要砍誰、打誰，還說是朋友才跟被告說，說有材料就跟我單挑，不要每次喝酒後就拿刀出來說要砍誰、打誰」、「……，鴻說被告有事要跟我講，結果我就推了被告一下，跟他說你喝酒了，不要跟我講這麼多了」等語（見偵卷第41頁）。經核證人上開證述內容，俱與被告所辯情節不符，則其辯稱係被害人案發時曾出手要打伊云云是否可信，殊值懷疑。而依證人乙○○上開所證，至多僅有提及其在案發稍早之前曾對被告表示其若有膽識，即可逕向其單挑，但仍未為任何傳達不利被告之言語，循此亦難遽認被告在案發前確曾受被害人威脅恐嚇，是被告辯稱其先前曾遭被告威脅恐嚇云云，亦有可疑。
⒉實由 徵之 被告於警詢時先是供稱：「當時因為乙○○之前就
恐嚇過我，我就從機車置物箱內取出我之前工作所遺留的銼冰刀放在外套內防身，當我走到老人會館乙○○看到我就直接衝過來用拳頭打我……」云云（見偵卷第4頁），嗣於偵訊時隨即翻稱：「當時是告訴人先攻擊我，因為他之前罵我」、「（告訴人怎麼打你？）告訴人衝過來，我就拿鐵鏟出來自衛」云云（見偵卷第31頁），繼而於檢察事務官調查時改稱：「我看到鴻與告訴人不知在講什麼，我一走近攤販那裡，告訴人就衝過來打我，他沒有拿刀，是揮拳打我，但打我哪裡，我已沒有印象了……」云云（見偵卷第36頁），又於本院準備程序中再稱：「被害人就突然之間衝到我面前，用雙手一直打我的頭部、身體，我因為一直被打，就拿出先前預藏的銼冰刀朝起訴書所記載的身體部位向他刺擊」云云（見本院卷第16頁）。就告訴人於案發當時究竟是單純衝向被告、抑或衝至被告面前後再朝被告揮拳，告訴人有無朝之揮拳或單純搥打、搥打之部位是否確為頭部或身體，前後供述均有不符，本院實難輕信。遑論依被告、證人邱顯鴻或乙○○所述，早在被告返回老人會館前，證人邱顯鴻即已先向乙○○詢問彼此糾紛原因並居中進行協調，衡情乙○○更無在接受邱顯鴻提議與被告和平相處後，無端衝向被告朝其揮拳。是認被告就此所辯，尚非可取。
⒊按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛；而防衛過當，更須以有防衛權存在為前提（最高法院91年度臺上字第2614號、96年度臺灣上字第3526號判決意旨參照）。又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院92年臺上字第3039號判決意旨併參）。茲由上開證人彭天賜、乙○○所證述被告與被害人衝突過程，縱認被害人曾出手推擠被告，然其所為該等舉止是否即可當然評價為「現在不法之侵害」，已非無疑，被告有無以實施反擊而排除侵害之必要性與正當性，亦有可議，復佐以本件被害人遭被告刺傷之部位，又大多集中於臉部左側位置，若非因被告正面出手攻擊告訴人上開身體部位，被害人豈會有上開傷勢。本院考量上開傷勢情況及出現部位，認應得以排除被告僅係單純為排除對方推擠所為防衛動作之可能，被告主觀上確有傷害之犯意存在，應屬明確。從而，被告辯稱其係為反擊被害人才拿刀出來云云，尚非可取。
㈢、綜上所述，被告上開所辯顯係避重就輕之詞，不足採信，其所為傷害犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人雖以被告涉犯殺人未遂罪嫌，而以刑法第271條第2項、第1項提起公訴。惟查：
⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決意旨參照）。換言之，殺人罪與傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪或傷害罪之犯意。
⒉公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，無非係以證人丙○○於警詢中之指訴為其主要論據。
惟查：
⑴證人丙○○於警詢中之陳述，因並無具有較可信之特別情況
，且亦查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形，加以被告之選任辯護人復於本院調查證據時否認該證據方法之證據能力，依法自應認證人丙○○於警詢時之陳述並無證據能力，有如前述。是公訴人以欠缺證據能力之證人丙○○於警詢中之陳述，資以認定被告有殺人未遂之犯行，已乏所據。
⑵次查本件被告與被害人乙○○間本係一同喝酒認識之朋友，
業據證人乙○○、邱顯鴻於警詢中證述明確，堪認其等二人間原無任何仇恨怨隙，亦無深仇大恨。而本件原係肇因於案發當天被害人乙○○先見被告帶酒至老人會館欲飲用，上前教訓被告應注意自己酒品，被告因而對其心存芥蒂，並暫先離開老人會館，其後於再次折返老人會館時，猜想乙○○是否將會對之不利，方藏放銼冰刀於懷中，並於乙○○果出手推其身體時，一時衝動，始掏出銼冰刀揮刺乙○○，有如前述。則以本件上述案發經過，亦堪認被告與被害人之糾紛純屬偶發事件，衡情被告實不致因上開細故即因此萌生殺人之動機。
⑶其次，證人乙○○於98年2月22日警詢時清楚供稱：「受傷
後不知何人報案由救護車送我到龍潭804醫院急救，當時太陽穴被砍殺1刀」等語（見偵卷第9頁），核與被告於檢察事務官調查時供稱：「若我故意要置他於死地，我可以繼續砍他，我印象中，我只砍他一刀」等語相符（見偵卷第36頁），顯見被告於案發當時確僅刺擊被害人1下。此由觀諸國軍桃園總醫院函附之被害人乙○○傷勢照片，於被害人左側頭部僅有一道自靠近太陽穴之位置延伸至左耳附近之傷痕，堪認被告於案發當時確僅持銼冰刀朝被害人頭部左側刺揮1下。至被告先前於本院準備程序中雖一度供稱其曾朝被害人之左太陽穴、胸、腹部刺擊云云（見本院卷第15頁反面）。
且證人乙○○嗣亦改稱：「（被告砍你幾刀？）約4、5刀，我身上其他地方都沒有受傷。顯見被告是要置我於死地」云云（見偵卷第42頁）。惟按被告縱經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經觀諸該院急診護理紀錄單，其中護理診斷欄既僅記載：「左胸及左腹腰多處擦傷…」等語，已明顯與遭利器刺擊所致之傷勢不同，加以案發後被害人隨即倒地，復與被害人因突遭被告揮刺頭部左側近左耳處不支倒地所可能造成之擦挫傷相吻合，是尚難遽認被害人之左胸、腹、腰等部位之傷勢均係遭被告所刺擊。尤以證人乙○○上開所述，既與其先前在警詢中所為指訴之內容不符，且與上開醫院回函診斷結果不同，實亦有事後渲染誇大之可能，更難資為補強被告上開自白之證據。是認被告此部份所為之自白，核與事實不符，尚非可取。公訴意旨認被告持刀揮刺被害人不只1下，自亦不可採。而由案發當時被告下手情況觀之，果被告當時確有殺人之故意，以其當時手持銼冰刀，而被害人手無寸鐵，本可在見其不支倒地而難以抵抗之際，持續揮刀朝乙○○致命之重要身體部位，或者重要知覺器官直接砍殺，從容行兇以遂其目的，其非但捨此未為，反而在揮刺被害人1下，見其流血後，隨即緊張匆忙離開，恰足佐證被告持刀傷害被害人僅係一時衝動所為，難認其有殺死被害人乙○○之犯意。
⑷關於本件被告行兇時所使用之工具，因被告於案發後一時緊
張，隨即丟棄於老人會館附近空地，經本院依職權囑請桃園縣政府警察局龍潭分局偵查隊帶同被告重回案發現場尋找，亦遍循不著，有相關職務報告、案發現場圖、現場照片在卷可稽，是本院已無從藉由勘驗該犯案工具以調查釐清被告持以揮刺被害人乙○○所使用之銼冰刀實際長度、材質及功用等事實。惟依被告自警詢、檢察事務官調查時及本院審理中，均一再供稱案發當時其係以自己先前為了賣冰塊時所使用之銼冰刀刺傷被害人，該銼冰刀之把手是木頭、前端用來分開冰塊的部分是鐵製，連把手長度約20公分，最寬的寬度約
11、12公分（見本院99年3月31日審判筆錄第3至4頁），並有其在警詢時自行繪製之銼冰刀外型圖1份在卷（見偵卷第5頁）。經核被告所供之銼冰刀外觀，與被害人所指訴僅遭被告持刀揮刺1次、傷痕自其左側頭皮直向間隔分佈至左耳附近不謀而合，苟被告當時確係持普通菜刀刺殺被害人，則其一刀朝被害人臉部左側劃去時，又豈能造成被害人間隔式傷痕之傷勢？是認證人乙○○於偵查中指訴係遭菜刀砍傷云云，尚非可取，併此敘明。
⑸又經本院參照前開被告及證人乙○○所述情節，並佐以上開
被告供述之銼冰刀大小、外型，復可知被害人所受該道傷痕雖自左側頭皮直向分佈至左耳附近，然因被告所持銼冰刀之寬度既有10餘公分，則在其持銼冰刀刺向被害人臉部時，勢必會兼及頭皮靠近太陽穴之位置，尚難遽認被告原本即係意在故意瞄準被害人頭部太陽穴部位出手，是亦無從遽為對被告不利認定之依據。公訴意旨就此所指，仍難採憑。
⑹再者，依被告所供，其先前既係以販賣冰塊維生，於結束營
業後逕將分離冰塊所使用之銼冰刀放置於機車內，已難認有何異常之處。參以案發當時被告既係在聖蹟亭與邱顯鴻、丙○○、彭天賜等人飲酒後，隨即與邱顯鴻等人分別騎乘機車折回老人會館欲找乙○○瞭解衝突狀況，經本院調取被告飲酒當時聖蹟亭及老人會館所在位置電子地圖核閱後，亦可知該二處距離至多不超過1公里，亦難想像被告究要如何在此短短不到1公里之車程中不惹他人注意而刻意準備銼冰刀，是認被告供稱該銼冰刀本係放置於車內等語，尚屬可信，足認其確未刻意準備銼冰刀以伺機殺害被害人。
⒊經本院綜合考量被告甲○○與被害人乙○○彼此本為朋友關
係，案發前尚且得以同桌飲酒，堪認並無深仇大恨；而本次衝突發生之主因，復係被害人乙○○不滿甲○○被告酒品不佳，亦可見雙方僅在爭執生活瑣事；被告央求友人邱顯鴻出面代向乙○○調停時，因見乙○○猶且出手推己，一時衝動，方持銼冰刀朝乙○○揮刺1下，由被告下手之部位、下手情形乃至於被害人乙○○所受傷勢狀況，及被告見被害人受傷倒地後，隨即停手做罷，並將銼冰刀丟棄於現場逕自逃離等一切情狀，堪認被告於行為初始顯無殺人或使人受重傷之犯意，而僅具普通傷害之故意，實至為灼然。被告辯稱其無殺人之犯意，顯非無據，而值採信。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡、次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，此觀最高法院26年上字第484號判例意旨即明。查被害人乙○○遭被告刺傷後赴院急救，出院後旋於
98年2月22日上午9時25分許，前往桃園縣政府警察局龍潭分局偵查隊報案，並明白指述係遭一名綽號「小温」之人攻擊，嗣於同年月26日晚間10時25分，復在同偵查隊明確指認被告照片，此有被害人乙○○之上開各該調查筆錄在卷可稽。而被告甲○○於98年2月14日至17日期間未曾有因案向桃園縣政府警察局龍潭分局自首之相關紀錄，該局係因被害人乙○○於98年2月22日至該局偵查隊報案始知上情一節，復有桃園縣政府警察局龍潭分局99年3月12日龍警分刑字第0999008935號函存卷可參，清楚可見被告根本未曾於98年2月14至17日此段期間自首並接受裁判至明。被告於本院準備程序中辯稱：案發後隔了三天我自己去龍潭分局聖亭派出所找警察說要自首，但因為被害人沒有對我提出告訴，所以我沒有做筆錄就直接離開云云，顯非實情。茲因被告於98年3月
13日在龍潭分局偵查隊製作筆錄時曾陳述自己之犯罪事實，然斯時有偵查犯罪職權之偵查隊警員早已知悉被告及其犯罪事實，依上開說明，自不能邀得自首減刑之寬典。被告辯稱其於案發後曾至派出所自首云云，顯非事實，不足採憑。
四、爰審酌被告先前曾有傷害之前案紀錄，仍不知謹慎自持、控制情緒，未能以正確方式處理人際關係衝突，顯見其自我檢束能力欠佳，惟念及被告自警詢時即不否認曾持刀刺擊被害人，案發後復已與被害人達成和解並賠償完畢，有99年1月14日和解書1份在卷可憑，犯後態度尚可，並兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、對被害人所造成之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國99年6月2日
刑事第八庭審判長法官林惠霞
法官張明儀法官呂綺珍附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官范升福中華民國99年6月2日