臺灣高等法院高雄分院109年度再字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年再字第1號刑事判決

裁判日期：民國110年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度再字第1號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告陳火盛選任辯護人劉佩瑋律師
陳安安 律師 劉繼蔚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第12號，中華民國100年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署98年度偵字第16215號、第27409號、第38045號），提起上訴，經本院以100年度上訴字第396號判決有罪、最高法院以101年度台上字第4271號駁回上訴確定後，被告聲請再審，經本院以109年度聲再更二字第3號刑事裁定開始再審，回復第二審程序，本院判決如下：
主文原判決關於陳火盛部分撤銷。
陳火盛無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳火盛與 林進龍 、 趙鳳珠 、 林金群 、 謝龍宗 （趙鳳珠、林金群、謝龍宗所涉運輸第一級毒品海洛因等犯行，均經判決有罪確定；林進龍經再審判決無罪確定）及姓名年籍不詳綽號「 阿超 」男子，均明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得任意持有及運輸，且為行政院依據懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得私運進口，「阿超」、林金群乃分別與陳火盛及林進龍、謝龍宗及趙鳳珠共同基於自菲律賓以漁船運輸第一級毒品海洛因進入臺灣之犯意聯絡，且為躲避查緝，蓄意以斷點分工方式為下列行為：民國98年4月30日，先由「阿超」與林金群自菲律賓以不詳方式將DVD機臺2台，運至位於屏東縣東港碼頭附近之「實全五金行」，再由不知情 孫敏雄 開車附載謝龍宗前往領取，謝龍宗受領後復轉交予真實姓名年籍不詳之人，藉以測試能否遂行以DVD機臺夾藏第一級毒品海洛因方式輸入臺灣。嗣「阿超」、林金群及謝龍宗認為上開方式可行，「阿超」遂於98年5月5日自菲律賓撥打電話予謝龍宗商談匯款事宜，並由「阿超」提供不知情 高文怡 （業經檢察官另行為不起訴處分）所申設之供ABBACURRENCY
EXCHNGEINC.（下稱ABBA外匯公司）使用之第一商業銀行太平分行帳號：00000000000號帳戶作為匯款之用，林金群於98年5月6日自菲律賓返回臺灣，而謝龍宗於98年5月8日指示知情之趙鳳珠臨櫃匯款購毒基金新臺幣（下同）300萬元至上開帳戶內（另餘款230萬元，則由謝龍宗兌換成同額美金於98年5月13日攜至菲律賓），上開300萬元當日旋由姓名年籍不詳男子，前往ABBA外匯公司領取ABBA外匯公司所開立面額426萬披索支票並兌現。林金群與謝龍宗旋於98年5月13日自臺灣搭乘飛機前往菲律賓與「阿超」會合，「阿超」即告知謝龍宗、林金群將以3台DVD機臺夾藏16塊海洛因磚，以漁船運輸方式輸入臺灣，並要求謝龍宗提供得固定聯絡之行動電話門號，作為謝龍宗返臺之後得以通知領取藏有16塊海洛因磚之DVD機臺使用，謝龍宗乃提供趙鳳珠持用之0000000000號行動電話門號予「阿超」。陳火盛於約定時間即98年5月18日駕駛「得利10號」漁船到達菲律賓納卯港，與林金群、謝龍宗在菲律賓納卯港「紅滿公司」內碰面，林金群並當場交付寫有「林進龍0000000000轉交 阿鳳 （即趙鳳珠）0000000000」字樣紙箱1個予陳火盛，命其交由後手（即被告林進龍），林金群隨即亦以電話聯絡被告林進龍交代其屆時應受陳火盛指示收受上開紙箱，併立刻聯絡趙鳳珠領取該紙箱。陳火盛於98年5月27日駕駛「得利10號」漁船返抵屏東東港碼頭，隨依林金群指示聯絡被告林進龍前往領取上開紙箱，被告林進龍亦依林金群指示，前去領取上開紙箱後，即以電話聯絡趙鳳珠，趙鳳珠即依先前與謝龍宗約定暗號：「伊再叫伊『兄長』去拿」回覆被告林進龍後，趙鳳珠隨即撥打謝龍宗當日下午4、5時許出門前抄寫之新門號0000000000號聯絡謝龍宗前往領取。嗣於98年5月27日下午5時35分許，謝龍宗駕駛車牌號碼0000-00自用小客車前往被告林進龍位於屏東縣○○鎮○○路○○○號住處，並領取上開裝有夾藏16塊海洛因磚DVD機臺之紙箱時，為檢察官指揮內政部警政署刑事警察局員警當場查獲，並扣得海洛因磚16塊以及夾藏海洛因使用之DVD機臺3台、紙箱1只、包裹海洛因磚使用之包裝紙16張，復至謝龍宗、趙鳳珠之高雄市○○區○○街○○○號15樓之3住處搜索，另扣得攪拌器1台，電子磅秤1台、趙鳳珠匯款至高文怡帳戶之匯款單1紙、0000000000、0000000000門號行動電話各1支等物品，而查悉上情。因認被告陳火盛涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事審判中，欲認定被告犯罪，須使法院具確信之心證。此所謂確信之心證，係指證據之證明力已達高度蓋然性而足認定犯罪事實者而言。又直接證據與間接證據雖均得作為認定犯罪事實之證據，然在欠缺直接證據僅欲以間接證據作為認定犯罪之基礎時，須各間接證據所證明之各間接事實，累積評價後，已足推論直接事實，而幾無反對事實存在之空間時，方得認已達有罪確信之高度蓋然性，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院109年度台上字第187號、82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號判例、30年上字第81
6號判例旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳火盛涉犯上揭罪嫌，係以：①訊據被告陳火盛固坦承自菲律賓運輸上開紙箱返回屏東東港事實，惟矢口否認有何運輸第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊不知毒品，僅係受被告林金群委託載運3台壞掉機子回台修理等語。
經查：被告陳火盛前曾因懲治走私條例案件遭判刑，理應知悉不得任意自國外載運物品返台，其未加聞問及檢查容有疑；又DVD機臺非必須返台才能修理，此為一般常情，且若欲返台修理自可循正常管道，如此迂迴更顯疑竇；復被告陳火盛及林進龍彼此認識常達十餘年，對於被告林進龍並非從事修理器具業理應知悉；再既然返台修理卻未約定何時取回，不符常理；是被告陳火盛所辯不足採。②另有證人即同案被告林進龍、趙鳳珠、謝龍宗及證人高文怡之證述，本案卷內第一商業銀行太平分行檢附高文怡帳戶交易明細表、郵政跨行匯款申請書影本、菲律賓共和國外交部認證書、「得利10號」漁船航行軌跡圖、「得利10號」漁船進出港檢查表、謝龍宗、林金群入出境資料、通訊監察譯文、現場查獲相片、法務部調查局鑑定書等書證、扣案第一級毒品海洛因磚16塊（含包裝紙）、夾藏海洛因使用之DVD機臺3台、紙箱1只等為主要論據。
四、被告答辯及辯護意旨略以：被告陳火盛雖有受林金群所託，將裝有夾藏16塊海洛因磚（下稱系爭毒品）之紙箱自菲律賓納卯港載運來台，但林金群託付紙箱時，僅告知箱內裝有DV
D機，被告主觀尚不知箱內裝有系爭毒品，更未與林金群、謝龍宗、「阿超」等人有運輸毒品之共同謀議或犯意聯絡，被告僅係遭人利用之工具等語。
五、經查：㈠按①毒品危害防制條例第4條及懲治走私條例第2條，均未
規定以行為人「明知」為成立要件之一，足見該等條文之規範不以行為人直接故意為限，間接故意亦包括在內（最高法院104年度台上字第748號判決同旨）。②又共同正犯各行為人彼此間之犯意聯絡，並不以直接者為限，祇要有中間行為人，溝通其上下或左右人員，達致相互利用、共同完成犯罪之意思者，即克當之；易言之，具有間接之意思聯絡者，仍然屬之（最高法院101年度台上字第4041號判決同旨）。
然③間接正犯，乃以不罰之他人為實行犯罪工具之人，從犯罪支配觀點而言，係對構成要件實行者之意思支配，根據心理之優勢影響創建其正犯性，相對於己身親自實行犯罪之行為支配而為直接正犯而言，間接正犯之利用他人為工具實現犯罪，不過是實施方式之差異而已。最高法院所肯認刑法未有明文之間接正犯，該等被犯罪行為人利用充為工具之人，或不知情，或無責任能力均屬之（最高法院108年度台上字第2657號判決同旨）。④準此，客觀上由數人實行完成之私運毒品犯罪行為，該數人構成犯罪仍須具備主觀要件，即不以直接故意為必要，間接故意亦包括在內，主觀犯意亦不限以直接或間接之聯絡為必要，但若客觀實行犯罪之數人中有不知情者，該不知情之人即屬被利用充為工具之人，自不成立犯罪。⑤從而，本案被告既抗辯其對於受託運送回台之紙箱內裝有系爭毒品之事實不知情，參諸前揭說明，自不得以犯罪行為之客觀完成即認其抗辯不可採，自應以卷內事證是否堪以認定其具備主觀之故意而有犯意聯絡之要件。
㈡就公訴意旨及推論而言：①以起訴書所載：98年4月30日，
先由「阿超」與林金群自菲律賓以不詳方式將DVD機臺2台，運至位於屏東縣東港碼頭附近之「實全五金行」，再由不知情孫敏雄開車附載謝龍宗前往領取，謝龍宗受領後復轉交予真實姓名年籍不詳之人，藉以測試能否遂行以DVD機臺夾藏第一級毒品海洛因方式輸入臺灣。嗣「阿超」、林金群及謝龍宗認為上開方式可行乙節，已見此測試行為之參與人並未包含被告，且測試行為之運送方式不明，更有利用不知情之人充為工具之情形，自與起訴書所載「『阿超』、林金群乃分別與陳火盛及林進龍、謝龍宗及趙鳳珠共同基於自菲律賓以漁船運輸第一級毒品海洛因進入臺灣之犯意聯絡，且為躲避查緝，蓄意以斷點分工方式」等情不見其關連性，自無從藉以為被告確有與「阿超」、林金群及謝龍宗有犯意聯絡之認定參考。②復以起訴書證據清單所載之同案被告林進龍、趙鳳珠、謝龍宗、高文怡等供述證據及前揭證據，均未有證明被告知悉而意欲私運海洛因回台之直接故意，亦欠缺與其他同案被告有直接犯意聯絡之證據，核以前揭公訴意旨，檢察官所參酌被告前曾犯懲治走私條例之前案紀錄，係屬品格證據，所用以證明被告「理應知悉不得任意自國外載運物品返台，其未加聞問及檢查容有疑」之主觀要件，則因前案紀錄與本案私運毒品之犯罪事實之關連性並不明確，是否得藉以證明「被告理應知悉而未聞問及檢查」之行為自有不明，況且被告未予聞問及檢查究係故意或過失，亦難僅憑該前案記錄即堪認定，又依被告辯護人所提出小琉球漁民 林進福 、 洪松輝 、 洪榮松 等3人之聲請書及訪談錄音等，均可證明小琉球漁民，因常年在海上作業返臺不易，因有對所認識將返臺之漁船，「寄託」物品之習慣，益徵被告當時受託載運紙箱之主觀意思，尚不足以其有上揭前案記錄致其有本案私運毒品之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事實。③再以被告既抗辯僅係受託載運DVD機臺回台修理，卷內亦確實查扣錄影機殼3台，此有扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第140頁至第143頁），則該DV
D機臺是否必須返台才能修理或另循正常管道送修等，並非被告之選項行為，自無從以此即認被告所辯不可採。至於機臺是否由林進龍負責或轉託他人修理，或無約定何時取回等情節，則亦超過被告僅受託載運機臺回台之主觀認知，亦不得藉以認定被告所辯與事實不合，換言之，檢察官就此所為推論並不足以證明被告所辯不足採。
㈢就被告收受紙箱後交付之過程情形：①依證人林金群於本院
審理時具結證稱：伊當時在菲律賓從事漁業代理，與陳火盛認識相當久了，是我們漁村裡面的人，之前有幫忙陳火盛做機具維修的事情，當時港裡面只有陳火盛的一艘船，我詢問陳火盛，他是要出去作業，還是回臺灣？他說要回臺灣檢查，我就將DVD機載到陳火盛的船上去，然後我也有跟林進龍說，我有請陳火盛幫忙把DVD機帶回臺灣，紙箱上面有留林進龍和趙鳳珠的電話。如果陳火盛的船到港，打電話給林進龍時，再請林進龍打電話給阿鳳。林進龍、陳火盛都是很老實實在的人，我都不敢告訴他們DVD機裡面有什麼東西，我就裝的很自然，請他們把DVD帶回臺灣，我是裝的很自然的情況下，拜託他們做這些事情，我也沒有陳火盛的聯絡方式，所以打電話問機件維修的人，有沒有看到陳火盛的船，他說有看到船，我就聯絡林進龍，說船到港了，請他處理一下。謝龍宗將3台DVD機交給我的時候，我也很困擾，我有問謝龍宗，他有據實以告。謝龍宗拿的是皮箱（裝那3台DVD機臺），我把皮箱換成我公司的紙箱，基本上是看不到裡面的東西的，是謝龍宗告訴我裡面有東西，不然一定是看不到的。從紙箱外觀看不出來是裡面有裝毒品的DVD機臺，紙箱是薄的紙箱，當時用繩子綁而已，沒有用膠帶黏，從紙箱外可以看出裡面是裝DVD機臺，但看不出裡面有海洛因。我把紙箱交給陳火盛，請他送回臺灣，只告訴他這是DVD機而已。陳火盛沒有問裡面裝什麼，我給他DVD機的時候，就告訴他這東西船長室隨便放就好了。（問：你告訴他，寄放的物品是DVD機，他就相信是DVD機？如果裡面不是DVD機臺他也會收？）DVD機是看得到的。紙箱裡面裝什麼，陳火盛應該不會在意，他那麼老實的人，應該不會做那麼多的聯想。（問：為何你沒有跟陳火盛說裡面有海洛因？）不敢講，一講他們就不敢幫忙了，謝龍宗告訴我時，我也嚇的要死，陳火盛那麼老實的人，我如果照實跟他講，他百分百不會幫我送。我跟陳火盛說船到臺灣時，我紙箱上面就有寫，請他幫忙打電話給林進龍。林進龍再去跟陳火盛拿，所以本來沒有設想到會去問船有沒有進來這件事等語（見本院卷第149頁至第160頁）；②參以被告於本院供稱：林金群將紙箱交給我的時候，說是3台機子，機子我也沒有看到，紙箱就用綁一綁、封一封而已。林金群有用膠帶將紙箱上方貼住。他可能忘記了。有用塑膠繩綁十字，我沒有看到裡面是DVD機。
（問：為什麼你相信裡面是DVD機？）我想說大家在一起那麼久了，都是好朋友，我想說他只是請我幫忙寄送3台DVD機，我就拿回來這樣而已，沒有想到別的。我沒有看到，我也不知道是不是DVD機，林金群說是DVD機，我就拿上船這樣而已。拿上船時就放在船長室。因為船在行駛會有風浪，如果放在外面會被潑到海水，會壞掉，人家寄東西不能把人家的東西弄壞。當時還有林進福請我帶痱子粉，洪松輝請我帶珍珠、貝殼， 洪榮輝 請我帶氣象傳真儀，請我運回臺灣，也是放在船長室。我沒有打開，是他們告訴我的，東西也是都放在船長室。（問：有沒有交代他人不要靠近或移動？）船員也是都在那裡看電視，我沒有管那麼多。直到林進龍把東西拿走，他發生事情我也不知道，後來是警察來找我，問我是不是有幫忙寄東西回臺灣，我說有幫林金群送3台DVD機回來，是警察說DVD機裡面有放海洛因我才知道。警察來看我的船時，我就帶警察去船長室，把上開東西（林進福等人托運的東西）打開給警察看，我也是這時候才看到裡面的東西。林進福、洪松輝、洪榮輝都沒有騙我等語（見本院卷第190頁至第192頁）。③以上可知，證人林金群前揭證述其不僅未告知被告所托運之本案紙箱內裝DVD機臺藏放系爭毒品之事實，且刻意隱瞞不讓被告察知，至於選擇陳火盛載運本案紙箱之原因則在於當時納卯港內僅有陳火盛之漁船要返回臺灣等情，與其先前供述相符（見聲再卷第22頁至第41頁），卷內復無事證足以證明林金群事先已約妥陳火盛停泊該港等，自無從排除巧合在港之情形，至於林金群與被告就是否從紙箱外觀即見知內裝DVD機臺乙節雖有不一陳述，然卷內既無98年5月27日現場查獲蒐證光碟足以依影像紀錄勘見當時之紙箱外觀，且經內政部警政署刑事警察局以110年
1月5日刑偵八（一）字第1098033914號函覆本院稱：當時搜索陳火盛「得利10號」漁船之錄影資料，因年代已遠，原存資料遭覆蓋，致無法提供等詞（見本院卷第107頁），且當時查扣之DVD錄影機殼3台，已於103年1月7日沒收銷燬，此亦有本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第59頁），自無從以被告當時受託載運之本案紙箱外觀或機臺重量予以推論其當時是否知悉確實內裝DVD機臺，更遑論知悉機臺內藏有系爭毒品之主觀要件。④此外，以被告上開供稱：將受託載運之紙箱放置在船長室以免受潮損壞之情節，卷內並無證據證明被告對之有特別防範遭人取走之處置，此由⑴證人即被告之子 陳世璋 於警詢證稱：在今日（98年5月27日）四點多（詳細時間不確定）時，我父親在家裡告訴我，林進龍打電話給他說要跟他拿東西，於是我父親就叫我先到碼頭，後來我到達碼頭時，我們家的外籍勞工告訴我有一名年輕男子騎乘機車前往等待拿取紙箱，而且當時對方在打電話，於是我問對方：「是否為林進龍請他過來拿東西？」他回答說：「是。」於是我就依照我父親的指示到船長室拿取該紙箱，我當時在船上將紙箱交給該名男子，之後該男子就騎乘機車離去。我不知道該紙箱內裝有何物，因為該紙箱有膠帶封緘，而當時我記得至船長室拿取該紙箱時，發現該紙箱外有寫「林進龍」的名字，我確定向我領取紙箱的是林進龍兒子 林家宇 等語（見警卷第105頁至第108頁、第113頁至第11
5頁）；⑵證人即林進龍之子林家宇於警詢證稱：當時我在家裡，正好要外出，我父親跟銀行經理在家泡茶不方便出門，所以要我去東港碼頭找漁船拿3台壞掉要維修的DVD，我父親告訴我先去漁行（指碼頭）去找「黑勝」拿別人寄3台壞掉的DVD要回來臺灣修理，我父親並告訴我黑勝的船名要我去碼頭找找看，我抵達後，陳世璋有問我說是不是要拿3台壞掉的機子，我點點頭，我還問他機子體積會不會很大，我機車是否可以載，他沒有回應我，他進去漁船內拿出來給我，我載回家之後就把紙箱丟在我家前面，隨即告訴我父親，我要外出餵狗等語（見警卷第118頁至第122頁）。⑶準此，可見被告載運本案紙箱回到碼頭後，並未隨身帶走本案紙箱，且未主動電話聯繫林進龍取物，而係繼續留置船長室，在接獲林進龍電話時，始囑託其子至船長室取物交付，依此交付紙箱之過程，均屬一般隨意放置交付物品之日常行為，亦無從藉以判斷被告主觀上知悉本案紙箱內裝之DVD機臺藏有系爭毒品而有刻意防護或避免逸失等行為。
㈣再以運輸第一級毒品之罪質而言：衡以近年來毒品之濫用，
危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於運輸、販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，況以被告遭起訴之毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌，係死刑或無期徒刑之法定刑，苟被告於行為時確知悉所載運之紙箱內裝DVD機臺內藏放系爭毒品，豈會甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品運輸之理，然自本案查獲時起迄今，卷內毫無證據證明被告有藉此載運紙箱之行為獲得任何報酬或利益，就此而言，已難謂被告明知或可得而知受託載運之本案紙箱內含系爭毒品而仍故予無償運送之行為有合常情。
㈤綜上所述，就公訴意旨及所為推論暨卷內證據，不僅不足以
認定被告有公訴意旨所稱與其他實行犯罪之人有直接或間接之犯意聯絡行為，即使單就被告是否知悉所載運之本案紙箱內裝之DVD機臺藏放本案毒品而具有私運第一級毒品之直接故意，卷內亦無證據足以認定，再以被告收受紙箱後交付之過程情形，亦未見被告有對本案紙箱施以不同其他受託物品之特別關注或防護措施，亦無從藉以推認被告具有私運第一級毒品之間接故意，末以檢察官起訴被告所涉犯之重罪，又無任何證據證明被告受有任何對價性報酬或利益，是就本案即存有被告可能係被利用充為工具之不知情之人之認定空間，參諸首揭說明，本案之證明程度即未達到幾無反對事實存在之有罪確信之高度蓋然性程度，而有合理性之懷疑存在，即應為無罪之判決。
六、上訴論斷的理由本件依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審不察，就被告被訴毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口犯行，遽為論罪科刑之判決，即有違誤。檢察官上訴意旨指摘，原審對被告部分以刑法第59條酌減其刑不當及量刑過輕等語，雖無理由，惟被告執上開理由聲明上訴，指摘原判決論罪科刑為不當，則為有理，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判，並另為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦、謝長夏提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月25日
書記官戴志穎