裁判字號：最高法院85年台上字第1207號民事判決
裁判日期：民國85年05月30日
裁判案由：變更子女監護權
最高法院民事判決八十五年度台上字第一二○七號上訴人甲○○被上訴人乙○右當事人間請求變更子女監護權事件，上訴人對於中華民國八十四年七月二十五日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度家上字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：伊係伊朗人，於西元一九八三年與中華民國籍之上訴人結婚，上訴人於婚後取得伊朗國籍，而為雙重國籍人。兩造婚後於0000年生女00000GHOB-EHMOHAJER，原中文名為丙○○，現名為丁○○，僅有伊朗國籍。嗣兩造於一九八六年協議離婚，約定丁○○保留伊朗國籍，由上訴人教養至十八歲為止，若上訴人再婚，丁○○之監護權由其祖父或叔叔行使。上訴人已於一九八六年與另一中華民國籍之男子戊○○結婚，依中華民國涉外民事法律適用法第十五條第一項、第十九條、第二十條規定，丁○○之監護應適用伊之本國法。而伊朗國民法第一千一百七十條規定：「若母親在子女監護期間罹患精神異常或與他人結婚，則其子女監護權應變更為父親行使」，故丁○○之監護權應由伊或伊弟00000000GHOBEHMOHAJER行使等情，本位聲明求為准將丁○○之監護權變更由伊行使及命上訴人交付丁○○與伊；備位聲明求為准將丁○○之監護權變更由伊弟00000000GHO
BEHMOHAJER行使之判決。上訴人則以：關於判決離婚後酌定及改任監護人之訴，屬離婚效力之一部分，依中華民國涉外民事法律適用法第十五條第二項規定，應適用中華民國法律。兩造簽定之離婚協議書第三條第二項約定兩造之女丁○○之監護權歸伊，至丁○○十八歲後，被上訴人始可監護，丁○○現僅十一歲，被上訴人請求變更監護權之行使，於法未合。且丁○○於兩造離婚後，依靠伊生活，伊再婚後之丈夫對丁○○呵護倍至。而被上訴人於丁○○嬰兒時，曾對丁○○有兇暴之行為，現又已再婚，另育一女，依中華民國兒童福利法第四十一條規定，不能任丁○○之監護人。且兩造係協議伊再婚時，丁○○之監護權歸伊父及伊弟，而非歸被上訴人之父及弟。況丁○○之監護權適用伊朗國民法第一千一百七十條之結果，有背公共秩序及善良風俗等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其本位之聲明，無非以：被上訴人係伊朗國籍，上訴人係中華民國國籍，兩造於一九八三年結婚，上訴人並取得伊朗國籍而為雙重國籍人，於0000年0月0日生長女丁○○（即00000GHOBEHMOHAJER），丁○○僅有伊朗國籍。嗣兩造於一九八六年九月一日協議離婚，經台灣高雄地方法院公證處認證。按離婚之效力，依夫之本國法。為外國人妻未喪失中華民國國籍或外國人為中華民國國民之贅夫者，其離婚之效力依中華民國法律，我國涉外民事法律適用法第十五條定有明文。此所謂離婚之效力包括離婚後之子女監護教養，上訴人固因與被上訴人結婚而取得伊朗國籍，但並未喪失中華民國籍，有如前述，則兩造兩願離婚時就丁○○之監護權由何人行使之約定，自應依我國民法之規定，而依我國民法第一千零五十一條但書丁○○應由上訴人監護。惟關於未成年人之監護，屬親權之延長，苟非無父、母或其父、母非均不能行使負擔其未成年子女之權利義務（即親權）時，即無所謂親權之問題，故此之監護即係親權之行使。上訴人對丁○○之監護，應係親權行使之問題，亦即屬於父母子女間之權利義務法律關係，易言之，上訴人與丁○○間之法律關係，乃至被上訴人與丁○○間之法律關係，依我國涉外民事法律適用法第十九條規定，均應依父之本國法，亦即應適用伊朗國民法，是以關於丁○○親權之行使之準據法為伊朗國民法。而伊朗國民法第二章第一千一百七十條規定：「如母親在監護期間罹患精神異常或與他人結婚，則子女監護權轉移（DEVOLVE)由父親行使」，此有兩造所不爭執由我國駐阿拉伯聯合大公國杜拜商務辦事處及我國外交部認證之伊朗國民法及其中譯本可稽。兩造協議離婚時約定丁○○由上訴人監護至十八歲止，上訴人於監護期間內之一九八九年（即民國七十八年）六月廿五日與戊○○結婚，有如前述，依伊朗國民法第一千一百七十條規定，自彼時起關於丁○○之監護權，即轉移由其父即被上訴人行使，此父母與子女間之法律關係，即監護權行使人之易動，非父母兩願離婚之效力之問題，而係基於為監護人之母親再婚事實所生，與單純父母離婚後其子女之監護權行使人之約定、酌定抑或改定有別。上訴人雖辯謂伊朗國民法之規定有背於公共秩序或善良風俗。惟上訴人未能證明被上訴人不適任監護丁○○，僅泛指被上訴人再婚及另育一女，自不能憑信。又上訴人主張被上訴人不負家庭責任及對其女兇暴，亦未能提出確切之證據證明之。再伊朗國關於母親再婚時其子女監護權轉移與父親之規定雖為我民法所無，但伊朗國民法第一千零七十二條、第一千零七十四條規定未監護之父母仍可監督監護，並有探視子女之權，此無害於未成年子女之利益，實難謂伊朗國民法上述規定有背於公共秩序或善良風俗。綜上所論，被上訴人本位聲明請求由伊行使對丁○○之監護權，並命上訴人將丁○○交付與伊，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按離婚之效力，依夫之本國法。為外國人妻未喪失中華民國國籍或外國人為中華民國國民之贅夫者，其離婚之效力依中華民國法律，為我國涉外民事法律適用法第十五條所明定。此之所謂離婚之效力包括離婚後子女之監護，而關於離婚後子女監護人之更易，性質上仍屬夫妻於離婚後應由何人對未成年子女行使監護（親權）事項，自屬離婚之效力之範圍。準此，兩造離婚後，其女丁○○監護人之更易乃兩造離婚之效力之範圍，原審見未及此，竟認此係被上訴人與丁○○間之親子關係，依同法第十九條規定，應適用被上訴人之本國法，據以援引伊朗國民法第一千一百七十條規定，而為被上訴人勝訴之判決，所持法律上之見解，自有違誤。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年五月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十四日