最高法院85年度台上字第1175號民事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第1175號民事判決

裁判日期：民國85年05月30日

裁判案由：塗銷登記等

最高法院民事判決八十五年度台上字第一一七五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 呂傳勝 律師右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：兩造之曾祖父 游永金 於民國十七年（昭和三年）十二月二十九日死亡，其長男 游垂相 於民國前十二年三月二日別籍異財，另立門戶，次男 游垂文 於民國前七年（明治三十八年）00月000日生 游天 送，並與配偶 陳甜 於民國前四年六月十日收養 林桂 ，即兩造之母為媳婦仔， 嗣游天 送於民國前三年九月十七日死亡，林桂與游垂文、陳甜之身分關係即轉換為收養，林桂並以養女身分招婿 許源 ，於民國00年00月0日生被上訴人，民國00年00月0日生伊。被上訴人依戶口簿記載，於游永金死亡時，相續為戶主，並將如原判決附表所示之土地所有權應有部分（下稱系爭土地應有部分），即前戶主游永金所遺家產，繼承登記為其所有。依台灣民間習慣，戶主因婚姻或收養之撤銷而離家，為戶主繼承開始原因。被上訴人於民國三十五年間出嫁而離家，其戶主權因而喪失，應由伊相續，故系爭土地應有部分應由伊繼承取得，被上訴人竟於民國八十年間逕為繼承登記，於法不合。縱因台灣地區於民國三十四年十月二十五日施行現行民法，無上揭台灣民事習慣之適用，惟兩造均為游永金之直系血親卑親屬，對游永金之遺產均有繼承權等情，求為命被上訴人將系爭土地應有部分所為繼承登記予以塗銷；又本位聲明確認伊就系爭土地應有部分有所有權存在；備位聲明確認伊就系爭土地應有部分與被上訴人有公同共有權存在，被上訴人應協同伊辦理繼承登記之判決（上訴人在第一審係依民法第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權請求，嗣於原審追加依民法第七百六十七條除去妨害請求權請求）。
被上訴人則以：伊於民國十七年十二月二十九日相續為戶主，當時上訴人尚未出生，應無繼承權。又伊雖於民國三十五年出嫁離開游家，惟當時台灣已光復，無台灣民事習慣之適用等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：原戶主游永金於民國十七年十二月二十九日死亡，由被上訴人相續為戶主，上訴人係於民國00年00月0日出生，有日據時期戶籍謄本可憑。原判決附表所示土地為原戶主游永金之財產，並非私產，系爭土地即為家產繼承，而非私產繼承。依日據時期台灣民事習慣，家產繼承之繼承人順位為：㈠法定推定財產繼承人。須為被繼承人之家族，且為男子直系卑親屬。㈡指定財產繼承人。即無法定推定財產繼承人，被繼承人以生前行為或遺囑所指定之財產繼承人。㈢選定繼承人。即無法定推定財產繼承人，亦無指定財產繼承人，或雖有之，但已喪失或拋棄繼承權，由親族會議所選定之財產繼承人。查游永金死亡時，上訴人尚未出生，其直系卑親屬並無男子可為法定推定財產繼承人，其又未指定財產繼承人，將來所生之上訴人，欲為財產繼承人，仍須經由親族會議選定上訴人為財產繼承人，始能繼承附表所示土地，並非有上訴人出生之事實，即謂係當然財產繼承人。上訴人之祖父即游永金之子游垂文，雖先於游永金死亡，但因繼承開始時，上訴人尚未出生，上訴人自非代襲財產繼承人，亦未經親族會議選定為承繼法定推定財產繼承人地位之代襲財產繼承人，上訴人對於系爭家產即原判決附表所示土地，即無繼承權可言。上訴人主張其於系爭家產未分割前出生，應有繼承權存在云云，委無足採。上訴人對原判決附表所示土地既無繼承權存在，則其提起本件訴訟及為訴之追加，即因欠缺權利保護要件，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件原戶主游永金死亡時，就原判決附表所示系爭土地為家產，屬家產繼承，而非私產繼承，為原審確定之事實，依日據時期台灣民事習慣，家產屬家族之共有財產，而非家長個人所有之財產（見第一審卷第九十七至九十八頁，原審上字卷第三十五頁所附台灣民事習慣調查報告）。系爭土地既屬家產，為全體家族所共有，則上訴人主張家產尚未分析，伊出生後，當然為共有人之一，對系爭土地亦有共有權存在，似非全然無據。原審一方面認定系爭土地為家產繼承，又謂游永金死亡時，上訴人尚未出生，非游永金之家屬，對系爭土地無繼承權存在云云，是否與台灣當時對家產繼承之習慣相符，非無研求之餘地。又台灣於日據時期，女子原則上無繼承權，須經相當之親屬協議，選定為繼承人，始得為之。若不經此協議，則不發生繼承之效力，即令戶口名簿上有登載，亦不生任何效力，有日據時期之法院判決及釋答可稽（見原審上字卷第三十六頁所附台灣民事習慣調查報告）。自不能僅憑日據時期戶籍謄本記載被上訴人為相續戶主，即謂系爭土地歸由被上訴人一人繼承，仍應由被上訴人就其業經親屬會議合法選任為繼承人之事實負舉證之責。本院前次發回意旨已予指明，原審仍置而不論，未詳予調查審認，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年五月三十日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官許朝雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月八日