裁判字號：臺灣臺北地方法院91年易緝字第111號刑事判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：背信等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十一年度易緝字第一一一號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○
(即己○○)右列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二五三０號）及為訴之追加，本院判決如左：
主文戊○○共同違反經營證券金融事業應經主管機關核准之規定，處有期徒刑陸月；又連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、戊○○（原名己○○）明知從事股票買賣之融資融券等證券金融事業，應經主管機關核准，非經核准，不得為之。竟與丙○○（業經臺灣高等法院判處有期徒刑六月確定）共同基於非法經營股票融資買賣之犯意聯絡，未經主管機關財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准，自民國八十六年六月間起，由丙○○提供資金及不知情之丁○○（丙○○之父，業經臺灣高等法院判決無罪確定），所開立之豐銀證券股份有限公司臺北分公司（以下簡稱豐銀證券）００八七五─六號股票交易帳戶（以下簡稱豐銀證券帳戶）、安泰商業銀行民生分行（以下簡稱安泰商銀）00000000000000（起訴書誤載為0000000000000）號存款帳戶（以下簡稱安泰商銀帳戶），交戊○○管理。由戊○○負責對外與乙○○、庚○○及甲○○等不特定投資人接洽，以由各該投資人將一至四成不等（起訴書記載為三成）之自備資金，匯入丁○○安泰商銀等帳戶，餘以日息複利萬分之六，十日計算一次之計息方式，向丙○○借款，並透過丙○○所提供之丁○○豐銀證券等帳戶，自行下單融資購買股票；戊○○則應按各該投資人之匯款（自備資金）及股票交易情形，逐日開立對帳單與投資人核對，作為丙○○與各該投資人間之結算依據，並計算資金與庫存股票比例、利息所得等帳戶情形，供丙○○核對；丙○○、戊○○二人，則分別賺取投資人給付之借款利息（丙○○部分），及證券公司依每月交易金額多寡，按萬分之四至萬分之六不等計算之退佣金額（戊○○部分）牟利之方式，經營證券金融業務（俗稱丙種墊款）。詎戊○○於以前開方式，受丙○○所託，為其管理右揭帳戶期間，因自身使用相同帳戶買賣股票之投資失利，股票價值下跌，導致所管理帳戶內之資金與股票總值比例不符，為彌平此一帳面損失，提供比例相符之帳戶情形供丙○○核對，戊○○竟萌生意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其應依各該投資人融資買賣情形，據實核算，保持可按對帳資料結算給付之管理任務，擅自買賣調節帳戶內之股票及資金數額，其中包括於八十六年十一月十一日、十八日，連續賣出豐銀證券帳戶內之精英電子股份有限公司股票（以下簡稱精英電子股票）各一百張（接續成交二十張、四張、十六張、三張、十七張、二十張、五張、十五張）、三十張（接續成交十三張、十七張），同年月十八、十九日，連續賣出燁輝鋼鐵股份有限公司股票（以下簡稱燁輝鋼鐵股票）各六十張（接續成交二十張、十張、三十張）、二十張（以上均為乙○○所融資購買之股票），並將安泰商銀帳戶內之資金一百三十九萬四千四百十二元（含庚○○賣出股票後之結算款五十萬五千二百五十三元及自備款項八十八萬九千一百五十九元，起訴書誤載為一百十一萬四千元），用在所管理之豐銀證券帳戶內購買股票，致丙○○所提供前開帳戶內之股票及款項總額，不足以支應各該投資人之結算數額，而生損害於丙○○之財產。迄八十六年十一月十九日，因乙○○發覺情形有異，擬連絡戊○○領取賣出股票之款項時，亦遍尋無著，嗣經核對豐銀帳戶內之股票數額與對帳單資料後，始悉前情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並於本院第一審辯論終結前，追加起訴。
理由
一、訊據被告戊○○固供承以前開方式，未經主管機關核准，擅自經營證券金融事業，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱其與乙○○、庚○○間僅有借貸關係，並以對帳單作為結算依據，股票部分係分別基於乙○○之指示及「斷頭」約定予以賣出，資金部分則於結算後，已和庚○○達成和解，均無不法意圖云云。
二、被告違反經營證券金融事業應經主管機關核准之規定部分：經查，此部分事實，業據被告於本院審理時供承不諱，核與證人及融資借款人乙○○、庚○○、甲○○之指證情節相符，並有被告書寫之對帳資料等件附卷可稽。其所使用之帳戶及資金俱為丙○○所提供，亦據丙○○供明在卷，並有委託買賣證券受託契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約、委託人交割款券轉撥同意書、櫃檯買賣確認及同意書、豐銀證券股票交易明細表、匯款單及對帳單等件在卷可憑；且丙○○亦因與被告共同經營墊款業務，經臺灣高等法院，以九十一年度上易字第二一五九號判決處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。被告違反經營證券金融事業應經主管機關核准之規定，非法從事墊款業務，事證明確，此部分犯行洵堪認定。
三、被告違背管理帳戶義務之背信部分：㈠經查，被告係以賺取證券公司依當月交易金額數量多寡計算之退佣為代價，受託
為丙○○管理其所提供之前開帳戶；並由丙○○以被告管理計算之股票總值，做為計算借款額度之依據，以兼顧債權擔保與利息取得，此據被告供明在卷，並與乙○○、庚○○、甲○○等人指述之借款及退佣情節相符，訊之丙○○亦供稱其提供各該證券交易及存款帳戶予本件被告管理使用，而取得借款利息為代價等語明確。是參酌一般證券融資業務，及被告與丙○○間之內部合作關係而言，被告顯負有為丙○○按各該投資人之持股及資金情形管理帳戶，保持隨時可按對帳資料結算給付之義務甚明。
㈡次查，乙○○所融資購買之精英電子股票總額，於八十六年十一月十一日原有一
百六十張，當日接續賣出二十張、四張、十六張、三張、十七張、二十張、五張、十五張，共計一百張，有豐銀證券交易明細表之記載可憑；惟乙○○並未下單賣出前開股票，業據乙○○指證明確，參以被告嗣於八十六年十一月十三日所開具給乙○○對帳資料中，仍記載乙○○庫存精英電子股票一百六十張之事實，足認此部分精英電子股票確為戊○○所擅自賣出。又八十六年十一月十八日，前開帳戶內原尚留有融資購買之精英電子股票五十張，當日接續賣出十三張、十七張，共計三十張，亦有豐銀證券交易明細表之記載可憑；然此部分股票仍非乙○○所下單賣出，亦經乙○○ 陳明 在卷。另於前開帳戶內，八十六年十一月十四日原有乙○○融資購買之燁輝鋼鐵股票八十張，此據乙○○陳明在卷，並有被告所開立之八十六年十一月十三日、十四日對帳資料記載可憑；八十六年十一月十八日，戊○○自行接續賣出燁輝鋼鐵股票二十張、十張、三十張，共計六十張；翌（十九）日，復連續賣出燁輝鋼鐵股票二十張，亦有豐銀證券客戶交易明細表等件附卷可稽，並與戊○○於民事案件審理中，補行製作提出之八十六年十一月十九日對帳數額相符。被告雖否認擅自下單賣出前開股票，辯稱各該股票係分別由乙○○自行下單，或因成數不足經依約定處分賣出（即斷頭）云云。然此不惟經乙○○否認在卷，且觀之被告自行整理出具之對帳資料中，所載庫存股票情形均與乙○○主張之股票數量相同，而高於帳戶內之股票餘額；若如被告所辯，確為乙○○自行下單，或遭斷頭賣出之結果，被告焉有不記入對帳資料中，作為結算依據之可能？因認被告所辯，顯與事證有違，不足採信。至於豐銀證券帳戶內，於八十六年十一月十四日賣出精英電子股票十張部分，業據乙○○陳明其當日原下單賣出七十張，嗣經被告指示豐銀證券人員賣出十張即可等語在卷，核乙○○所述下單情形，與被告出具之八十六年十一月十四日對帳資料中記載：賣出精英電子股票七十張，庫存九十張等語相符；參以被告其前已有擅自賣出精英股票之情形（同前所述），因認被告此舉意在減少其前違背管理帳戶任務所造成之差距及損害，尚無為自己不法利益之主觀犯意。而該十張股票既係基於乙○○之下單指示賣出，亦與被告擅自賣出之違背任務行為無涉，乙○○以之計入被告擅自賣出之股票計算，亦有未洽。
㈢又查，前開豐銀證券帳戶內，於八十六年十一月二十日，原餘有乙○○融資買進
之精英電子股票二十張，惟因丙○○及豐銀證券人員 涂明廉 等人發覺帳戶情形有異，被告亦無法解釋並避不見面，乃決意先行出清帳戶，將所得款項分配給投資人，此據涂明廉、丙○○供明在卷，並與乙○○指證被告於八十六年十一月二十日即已行方不明等情相符，因認被告辯稱該部分處分行為與其無涉等語，尚堪採信。公訴人依乙○○之指述，併予列入計算被告擅自賣出之股票，亦有未洽，附此敘明。從而，被告先後違背其為丙○○管理帳戶之任務，連續擅自賣出豐銀證券帳戶內精英電子股票共一百三十張，燁輝鋼鐵股票八十張，致豐銀證券帳戶內，並無足額之精英電子股票及燁輝鋼鐵股票，可供丙○○依乙○○之指示進行結算或賣出，致生損害於丙○○之財產，亦堪認定。
㈣復查，庚○○自八十六年六月十四日起陸續匯款五百七十四萬五千元至前開安泰
商銀帳戶，並給付現金二百零五萬五千元供作自有資金，業據庚○○指證在卷，並有存入憑條、匯款申請書及匯款回條等件附卷可稽。故被告基於其為丙○○管理帳戶之任務，原應就庚○○所提出未用於購買股票或於融資賣出後所得款項之資金，妥為調度管理，俾得隨時依約提供予庚○○融資購買股票或結算取回，詎被告竟基於同前為自己不法利益之概括犯意，違背前開管理任務，擅自將安泰商銀帳戶內之資金，用於其所管理之豐銀證券帳戶內購買股票，致丙○○於八十六年十一月十四日庚○○結清所購買之股票後，無法按其對帳資料給付結算金額（含八十六年十一月十四日，分別以每股五十一元、五十元五角賣出之新燕公司股票各五張，合計價款五十萬七千五百元，經與被告對帳後應得五十萬五千二百五十三元；及其前匯入之自備款結餘八十八萬九千一百五十九元，合計一百三十九萬四千四百十二元），而受有損害，亦據庚○○指述在卷，並有豐銀證蘇客戶交易明細表及對帳資料可憑。被告就此雖否認擅自用以購買股票，辯稱係經庚○○同意，使用其結算後之金額在帳戶內購買股票云云，然此亦據庚○○否認在卷，被告又未能提出其借用證明，其空言否認違背管理帳戶之任務，顯不足採。
四、核被告未經主管機關核准，經營證券金融事業，所為係犯證券交易法第一百七十五條之罪；其為丙○○管理帳戶，而違背應按各該投資人之持股及資金情形管理帳戶，保持隨時可按對帳資料結算給付之任務，所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告就其違反證券交易法部分，與丙○○間互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。其於八十六年十一月十一、十八、十九日，當日接續零星賣出乙○○融資買進之股票，各僅成立同一背信行為；惟先後多次背信犯行，則時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至於所犯前開二罪間，則犯意各別且構成要件互異，應予分論併罰。爰審酌被告各該犯罪之動機、目的、手段、所生危害與所得利益，及就庚○○部分，業已承諾賠償而與之達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、末按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴；並得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文；又所謂相牽案件，依同法第七條第一款之規定，亦包括一人犯數罪之情形在內。本件公訴人原僅就被告背信部分提起公訴，嗣於本院第一審辯論結前，在九十二年二月二十七日之審判期日，就被告違反證券交易法部分追加起訴，核其追加與起訴部分為同一被告犯數罪之相牽連案件，是本院自得公訴人追加起訴部分，併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三百四十二條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅月君到庭執行職務中華民國九十二年三月二十五日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
法官劉方慈右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官殷玉芬中華民國九十二年三月二十八日中華民國刑法第三百四十二條
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。