裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1481號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一四八一號
上訴人即被告乙○○
(即 姚蘊偉 )選任辯護人 余淑杏 律師
賴淑惠 律師 王麗萍 律師右上訴人，因背信等案件，不服臺灣 臺北 地方法院，九十一年度易緝字第一一一號，中華民國九十二年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年偵字第二五三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同違反經營證券金融事業應經主管機關核准之規定，處有期徒刑伍月；又連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年叁月。
事實
一、乙○○（原名姚蘊偉）明知從事股票買賣之融資融券等證券金融事業，應經主管機關核准，非經核准，不得為之。竟與 邱群倫 （業經本院另案判處有期徒刑六月確定）共同基於非法經營股票融資買賣之犯意聯絡，未經主管機關財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准，自民國八十六年六月間起，由邱群倫提供資金及不知情之 邱錦澄 （邱群倫之父，業經本院另案判決無罪確定）所開立之豐銀證券股份有限公司臺北分公司（以下簡稱豐銀證券）００八七五─六號股票交易帳戶（以下簡稱豐銀證券帳戶）、安泰商業銀行民生分行（以下簡稱安泰商銀）00000000000000（起訴書誤載為0000000000000）號存款帳戶（以下簡稱安泰商銀帳戶）交乙○○管理。由乙○○負責對外與甲○○、丙○○及 林天惠 等不特定融資客戶接洽，以由各該投資人將一至四成不等（起訴書記載為三成）之自備資金，匯入邱錦澄安泰商銀等帳戶，餘以日息複利萬分之六，十日計算一次之計息方式，向邱群倫借款，並透過邱群倫所提供之邱錦澄豐銀證券等帳戶，自行下單融資購買股票；乙○○則應按各該投資人之匯款（自備資金）及股票交易情形，逐日開立對帳單與投資人核對，作為邱群倫與各該投資人間之結算依據，並計算資金與庫存股票比例、利息所得等帳戶情形，供邱群倫核對；邱群倫、乙○○二人，則分別賺取投資人給付之借款利息（邱群倫部分），及證券公司依每月交易金額多寡，按萬分之四至萬分之六不等計算之退佣金額（乙○○部分）牟利之方式，經營證券金融業務（俗稱丙種墊款）。詎乙○○於以前開方式，受邱群倫所託，為其管理右揭帳戶期間，因自身使用相同帳戶買賣股票之投資失利，股票價值下跌，導致所管理帳戶內之資金與股票總值比例不符，為彌平此一帳面損失，提供比例相符之帳戶情形供邱群倫核對，乙○○竟一方面萌生偷賣融資客戶股票或挪用資金，而為自己不法所有之概括犯意，另方面又意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其應依各該融資客戶買賣情形，據實核算，保持可按對帳資料結算給付之管理任務，擅自買賣調節帳戶內之股票及資金數額，詳情為：㈠將融資客戶甲○○以融資款買進而登錄在上開豐銀證券邱錦澄帳戶之股票予以侵占，於八十六年十一月十一日、十八日，連續賣出豐銀證券帳戶內之精英電子股份有限公司股票（以下簡稱精英電子股票）各一百張（接續成交二十張、四張、十六張、三張、十七張、二十張、五張、十五張）、三十張（接續成交十三張、十七張），同年月十八、十九日，連續賣出燁輝鋼鐵股份有限公司股票（以下簡稱燁輝鋼鐵股票）各六十張（接續成交二十張、十張、三十張）、二十張（以上均為甲○○所融資購買之股票）。㈡將融資客戶丙○○在安泰商銀帳戶內之資金一百三十九萬四千四百十二元（含丙○○賣出股票後之結算款五十萬五千二百五十三元及自備款項八十八萬九千一百五十九元，起訴書誤載為一百十一萬四千元），用在所管理之豐銀證券帳戶內購買股票。致邱群倫所提供前開帳戶內之股票及款項總額，不足以支應各該投資人之結算數額，而生損害於邱群倫之財產。迄八十六年十一月十九日，因甲○○發覺情形有異，擬連絡乙○○領取賣出股票之款項，卻遍尋無著，經核對豐銀帳戶內之股票數額與對帳單資料後，始悉前情。
二、背信部分案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並於第一審辯論終結前，就違反證券交易法部分追加起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供承以前開方式，未經主管機關核准，擅自經營證券金融事業，惟矢口否認有何背信等犯行，辯稱伊與甲○○、丙○○間存有借貸關係，並以對帳單作為結算依據，股票部分係分別基於甲○○之指示及「斷頭」約定予以賣出，資金部分則於結算後，已和丙○○達成和解，均無不法意圖，何況伊與該二人間未存有委任關係，何來背信？而股票既登錄為邱錦澄帳戶名義，該二人如何主張所有權，縱有資金短欠現象，僅屬金主與融資戶間之「金錢結算關係」，伊何有侵占可言云云。
二、違反經營證券交易法規定部分：右揭違規經營證券融資事業之事實，迭據被告於歷審法院審理時供承不諱，核與證人即融資借款人甲○○、丙○○、林天惠指證情節相符，並有被告書寫之對帳資料等件附卷可稽。其所使用之帳戶及資金俱為共犯邱群倫所提供，亦據該共犯供明在卷，並有委託買賣證券受託契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約、委託人交割款券轉撥同意書、櫃檯買賣確認及同意書、豐銀證券股票交易明細表、匯款單及對帳單等件在卷可憑；且共犯邱群倫亦因與被告共同經營墊款業務，經本院以九十一年度上易字第二一五九號判決處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，有該判決書一份存卷可供參證。被告此部分犯行洵堪認定。
三、背信、侵占部分：㈠被告係以賺取證券公司依當月交易金額數量多寡計算之退佣為代價，受託為邱群
倫管理其所提供之前開帳戶；並由邱群倫以被告管理計算之股票總值，做為計算借款額度之依據，以兼顧債權擔保與利息取得，此據被告供明在卷，並與甲○○、丙○○、林天惠等人指述之借款及退佣情節相符，邱群倫亦供稱其提供各該證券交易及存款帳戶予被告管理使用，而取得借款利息為代價等語明確。是參酌一般證券融資業務，及被告與邱群倫間之內部合作關係而言，被告顯負有為邱群倫按各該投資人之持股及資金情形管理帳戶，保持隨時可按對帳資料結算給付之義務甚明。
㈡被害人甲○○所融資購買之精英電子股票總額，於八十六年十一月十一日原有一
百六十張，當日接續賣出二十張、四張、十六張、三張、十七張、二十張、五張、十五張，共計一百張，有豐銀證券交易明細表之記載可憑；惟甲○○並未下單賣出前開股票，業據甲○○指證明確，參以被告嗣於八十六年十一月十三日所開具給甲○○對帳資料中，仍記載甲○○庫存精英電子股票一百六十張，足認此部分精英電子股票確為被告所自行作主賣出。又八十六年十一月十八日，前開帳戶內原尚留有融資購買之精英電子股票五十張，當日接續賣出十三張、十七張，共計三十張，亦有豐銀證券交易明細表之記載可憑；然此部分股票仍非甲○○所下單賣出，亦經甲○○ 陳明 在卷。另於前開帳戶內，八十六年十一月十四日原有甲○○融資購買之燁輝鋼鐵股票八十張，此據甲○○陳明在卷，並有被告所開立之八十六年十一月十三日、十四日對帳資料記載可憑；八十六年十一月十八日，被告自行接續賣出燁輝鋼鐵股票二十張、十張、三十張，共計六十張；翌（十九）日，復連續賣出燁輝鋼鐵股票二十張，亦有豐銀證券客戶交易明細表等件附卷可稽，被告於偵查中，對於被害人甲○○指訴其盜賣股票一節，亦不加否認（偵卷四四頁正面），則其在起訴後，雖否認擅自下單賣出前開股票，辯稱各該股票係分別由甲○○自行下單，或因成數不足經依約定處分賣出（即斷頭）云云。然此不惟經甲○○否認，並指稱：「我們交易的過程中，我的自有資金一直都是維持在一成七、一成八至二成多之間，從來沒有到三成，姚蘊偉向來都沒有意見，而且我人一直都在證券公司內，他不可能找不到我。．．．他以前說（自有）資金低於一成五時要補齊，低於一成（才）要斷頭。」（原審卷㈡一七四、一七五頁），核與證人林天惠所供斷頭成數相符（原審卷㈢二三五頁），被告既無法提出要求甲○○補齊保證金，否則將予斷頭出資股票之任何證據，竟稱：「我覺得甲○○一直超買，讓我難以忍受。」（同上卷一七五頁）已見詞窮，參以其在偵查中經訊以：「是否有盜賣告訴人之股票？」答以：「因為有其他客戶要求要出金，因為我帳戶錢不夠，故要賣其他股票。」（偵卷二九頁）益見其虛，且觀之被告自行整理、出具之對帳資料中，所載庫存股票情形均與甲○○主張之股票數量相同，而高於帳戶內之股票餘額，保證金亦未低於一成之情；若如被告所辯，確為甲○○自行下單，或遭斷頭賣出之結果，被告焉有不記入對帳資料中，作為結算依據之可能？該股票既原屬被害人甲○○向金主邱群倫融資貸款買進之證券，縱然以邱錦澄名義登入證券買賣帳戶，仍應認被害人甲○○對於股票可以本於實際所有人之身分具有處分權，被告竟利用保管邱錦澄帳戶之機會，私擅出賣該股票，顯有易持有為所有之侵占犯意，不容狡展，所辯係斷頭，非侵占云云，要無可採。從而，被告先後違背其為邱群倫管理帳戶之任務，連續擅自賣出豐銀證券帳戶內精英電子股票共一百三十張，燁輝鋼鐵股票八十張，（股票張數另詳見後述）致豐銀證券帳戶內，並無足額之精英電子股票及燁輝鋼鐵股票，可供邱群倫依甲○○之指示進行結算或賣出，致生損害於邱群倫之財產，亦堪認定。
㈢另被害人丙○○自八十六年六月十四日起陸續匯款五百七十四萬五千元至前開安
泰商銀帳戶，並給付現金二百零五萬五千元供作自有資金，業據丙○○指證在卷，並有存入憑條、匯款申請書及匯款回條等件附卷可稽。丙○○於八十六年十一月十四日，分別以每股五十一元、五十元五角賣出新燕公司股票各五張，合計價款五十萬七千五百元，經與被告對帳後應得五十萬五千二百五十三元；及其前匯入之自備款結餘八十八萬九千一百五十九元，合計一百三十九萬四千四百十二元，亦為丙○○陳明在卷（偵卷三七頁），被告且不加否認，復有豐銀證券客戶交易明細表（原審易緝卷六六頁）、對帳單影本各一份存卷（偵卷四○頁）可參，證人林天惠亦證稱被告有私將客戶資金挪用作當日沖銷股票買賣之情（原審卷㈡二三六頁），被告雖辯稱 伊曾 事先向丙○○借款，並約定利息，得其同意而動用云云，但已經丙○○在偵查中直斥：「沒有這一回事。」（偵卷八六頁反面），丙○○嗣後在本院供稱係借貸云云，無非因已與被告成立民事和解而翻異、迴護被告，尚無可採，被告有侵占、挪用丙○○款項之事，亦堪認定。從而被告基於其為邱群倫管理帳戶之任務，原應就丙○○所提出未用於購買股票或於融資賣出後所得款項之資金，妥為管理，俾得隨時依約提供予丙○○融資購買股票或結算取回，詎竟擅自將安泰商銀帳戶內之資金，用於其所管理之豐銀證券帳戶內購買股票，致邱群倫於八十六年十一月十四日丙○○結清所購買之股票後，無法按其對帳資料給付結算金額，被告自有違背受託任務之情，致邱群倫因此受有損害。㈣至於豐銀證券帳戶內，於八十六年十一月十四日賣出精英電子股票十張部分，業
據甲○○陳明其當日原下單賣出七十張，嗣經被告指示豐銀證券人員賣出十張即可等語在卷，核甲○○所述下單情形，與被告出具之八十六年十一月十四日對帳資料中記載：賣出精英電子股票七十張，庫存九十張等語相符；參以被告其前已有擅自賣出精英股票之情形（同前所述），因認被告此舉意在減少其前違背管理帳戶任務所造成之差距及損害，尚無為自己不法利益之主觀犯意。而該十張股票既係基於甲○○之下單指示賣出，亦與被告擅自賣出之違背任務行為無涉，甲○○以之計入被告擅自賣出之股票計算，尚有未洽，允宜敘明。又前開豐銀證券帳戶內，於八十六年十一月二十日，原餘有甲○○融資買進之精英電子股票二十張，惟因邱群倫及豐銀證券人員 涂明廉 等人發覺帳戶情形有異，被告亦無法解釋並避不見面，乃決意先行出清帳戶，將所得款項分配給投資人，此據涂明廉、邱群倫供明在卷，並與甲○○指證被告於八十六年十一月二十日即已行方不明等情相符，因認被告辯稱該部分處分行為與其無涉等語，尚堪採信。公訴人依甲○○之指述，併予列入計算被告擅自賣出之股票，亦有未洽，附此指明。
㈤綜合上述，被告否認有背信及侵占犯罪情事，核係畏罪狡展之詞，要無可採，其犯行可以認定。
四、核被告未經主管機關核准，經營證券金融事業，所為係犯證券交易法第一百七十五條之罪；其為金主管理帳戶，而違背應按各該投資人之持股及資金情形管理帳戶，保持隨時可按對帳資料結算給付之任務，所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；又私擅出賣融資客戶之股票及利用融資客戶之資金偷買自己之股票，應成立同法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告就其違反證券交易法部分，與邱群倫間互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。其於八十六年十一月十一、
十八、十九日，當日接續零星賣出甲○○融資買進之股票，各僅成立同一侵占行為；惟先後多次背信及侵占犯行，均時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，該連續背信與連續侵占二罪間具有方法結果之牽連關係，應從一情節較重之連續背信罪處斷，並依法加重其刑。至於所犯前開違反證券交易法及連續背信二罪間，則犯意各別且構成要件互異，應予分論併罰。其中，違反證券交易法罪部分，係經檢察官於原審辯論終結前，依刑事訴訟法第二百六十五條、第七條第一款規定追加起訴，侵占部分雖漏未引據法條，但已明載其犯罪事實，並指明「侵占」而與背信並列（原審易緝卷一○
五、一○六頁檢察官論告書），本院自得一併予以審究，附此說明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠被告雖與共犯即金主邱群倫共同違反證券交易法，但被告犯罪情輕較輕，竟受科以同刑，尚欠斟酌。㈡未就被告侵占融資客戶之股票及資金行為予以論罪，亦欠周延。被告指摘原判決就違反證券交易法罪部分，量刑過高，核有理由，又空言否認犯背信部分之罪，提起上訴，雖無理由，但原審漏未就相牽連之侵占部分一併予以審究，自有可議，不能逕予維持。爰將原判決全部撤銷改判，並審酌被告各該犯罪之動機、目的、手段、所生危害與所得利益，及就丙○○部分，業已承諾賠償而與之達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國九十二年九月二日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十五條
(普通侵占罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十二條
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。