裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1803號刑事判決
裁判日期：民國112年06月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1803號上訴人即被告鍾濬義務辯護人 蘇得鳴 律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度矚訴字第2號、111年度矚易字第1號，中華民國112年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10412號，移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第23250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 鍾育濬 明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國110年3月7日前某日，取得其祖父身故後遺留之如附表所示具殺傷力之非制式手槍1把及子彈21顆（下稱本案槍彈）而持有之。
二、緣鍾育濬與 姚明志 擔任現場負責人之「大自然KTV」（址設桃園市○○區○○路0段00號）員工發生衝突，因而心生不滿，另行萌生使用本案槍彈毀損物品之意，與友人 謝侑綸 共同基於毀損之犯意聯絡【無證據證明謝侑綸知悉鍾育濬持有槍彈及以槍彈殺人之意圖；謝侑綸涉嫌毀損部分業經原審判刑確定】，由謝侑綸於110年3月7日凌晨，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載攜帶本案槍彈之鍾育濬共同前往「大自然KTV」，2人於同日凌晨0時14分許抵達該處門口。詎鍾育濬知悉該址為公眾出入之場所，且當時有人、車在店外，顯為營業時段，主觀上可預見若擊發子彈，極有可能因子彈貫穿建築物或車輛，而造成在該址或車輛內之其他人身軀重要部位中彈而生受傷死亡之結果，竟單獨基於縱使發生有人中彈而死傷之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，以及前開與謝侑綸共同毀損之犯意聯絡，取出本案槍彈朝「大自然KTV」前方接連射擊21發子彈，致「大自然KTV」大門玻璃、包廂隔間、神壇櫥櫃及茶葉櫥櫃受損，以及停放在該處大門外之 蘇錦昌 所使用車牌號碼000-0000號自用小客車（未據告訴）、 陳宏斌 所有之車牌號碼000-0000號自用小客車後擋風玻璃破裂，足生損害於姚明志及陳宏斌，幸因無人受傷或死亡而未遂。
理由
甲、程序部分
壹、檢察官、辯護人就本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而被告經本院合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，其於原審並未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、被告經本院合法通知無正當理由於審理期日未到庭陳述，其於原審中承認非法持有本案槍彈及毀損犯行，然否認殺人未遂犯行（原審卷第75、151頁），並於上訴理由狀中辯稱：
本件緣由係被告先前遭「大自然KTV」圍事毆打，方於酒後臨時起意要給「大自然KTV」店家一個教訓，因此被告主觀上之犯罪客體僅有店家本身，並未包括任何人車，且停放在店家外之車輛應係店內員工或客人所有，既係停放，自無可能有人在車內，對於店家開槍會擊中店外停放車輛，客觀上並無預見可能性，又因其酒後識別能力降低，主觀上亦無可能預見開槍對店外停放車輛上之人會造成死亡結果，遑論縱使有人死亡亦不違其本意之不確定故意，此觀被告射擊時均係瞄準「大自然KTV」門面上方及該處大門彈著點位於上方即明（本院卷第36-37頁）。辯護人則替被告辯護以：原審就槍砲部分併科罰金新臺幣5萬元之金額過高，依卷內證據，就殺人未遂部分僅能認定為恐嚇（本院卷第162頁）。經查：
一、事實一部分：訊據被告對事實一所示非法持有槍彈犯行於偵查及原審中坦承不諱（偵卷第20、174頁，原審卷第151頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年4月1日刑紋字第1100029725號鑑定書、110年7月6日刑鑑字第1100026461號鑑定書（偵10412卷第83-87、119-125、127-133、137-143、357-359、379-382頁）可佐。關於被告持有之本案槍彈，其中扣案槍枝1支，經鑑驗結果為可擊發子彈之非制式手槍（詳如附表）；且案發現場扣案之彈殼經顯微鏡鑑定後，其中編號1至16、18至22，共21顆彈殼，彈底之撞針印痕，呈不規則狀，工具痕跡均相符，認係同1把槍枝所擊發，經刑事局鑑定後，就現場彈殼21顆比對結果，其彈底特徵紋痕均相符合，認係如附表所示非制式手槍所擊發，有平鎮分局轄内姚明志店家遭槍擊毀損案證物檢視採證報告、刑事局110年7月6日刑鑑字第1100026461號鑑定書（偵10412卷第105-114、379-382頁）可參，足認被告所持有並擊發之子彈數量為21顆。又被告擊發子彈後造成「大自然KTV」店內及車牌號碼000-0000、○○○-0000號自用小客車多處受損（詳下述），有平鎮分局110年9月22日平警分刑字第1100031655號函及現場勘察採證紀錄表（偵10412卷第399-436頁）可憑，上述21顆擊發之子彈既能造成該等損害，堪認具殺傷力，是被告持有之本案槍彈均具有殺傷力之事實，已可認定。從而，被告前揭自白與本案非法持有槍彈之事實相符，堪予採信。
二、事實二部分：
（一）本案槍彈具有殺傷力之事實，已如前述，而被告前因與「大自然KTV」之員工發生衝突，由同案被告謝侑綸駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告，於110年3月7日凌晨0時14分許抵達「大自然KTV」門口後，被告取出本案槍彈朝該大門接連射擊21發，致該處大門玻璃、包廂隔間、神壇櫥櫃及茶葉櫥櫃受損，以及停放在大門外之車牌號碼000-0000號、○○○-0000號自用小客車後擋風玻璃破裂之事實，業經證人即告訴人姚明志、陳宏斌、證人即被害人蘇錦昌、同案被告謝侑綸於偵查中供證明確（偵10412卷第37-41、59-61、67-69、77-81、391-392、449-450頁），並有車牌號碼000-0000黑色自小客車受損照片、修繕單據翻拍照片、監視器錄影畫面擷圖、大自然KTV及現場車輛毀損情形、現場遺留彈殼之照片、平鎮分局轄内姚明志店家遭槍擊毀損案證物檢視採證報告暨現場勘查照片、平鎮分局110年9月22日平警分刑字第1100031655號函暨現場勘察採證紀錄表、刑案現場圖、刑事局110年4月1日刑紋字第1100029725號、110年7月6日刑鑑字第1100026461號鑑定書、扣押物品目錄表（他4368卷第55-67頁，偵10412卷第83-87、93-97、99-103、105-114、119-125、127-13
3、137-143、357-359、379-382、399-436頁）可佐，且為被告所不爭執（偵10412卷第174頁，原審卷第75-76、151頁），此部分事實，合先認定。
（二）本件應審究者為，被告持本案槍彈朝「大自然KTV」射擊之行為，主觀上是否有殺人之不確定故意：
1、按殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍（最高法院102年度台上字第1314號判決意旨參照）。
2、本件案發現場經警方勘察後，發現車牌號碼000-0000號自用小客車後擋風玻璃發現射入彈孔1處、車牌號碼000-0000號自用小客車後擋風玻璃發現射入彈孔1處、店家大門處玻璃電動門遭槍擊破碎、櫃臺大廳處木造隔板上發現射入彈孔2處、右側第一間員工休息室右側隔板上發現射出彈孔2處、左側隔板上發現射入彈孔2處、右側第二間員工休息室右側隔板發現射出彈孔2處、左側隔板上發現射入彈孔2處、第五包廂正面隔板上發現射出彈孔1處、第七包廂右側隔板上發現射出彈孔1處等情，有平鎮分局前揭函文暨現場勘察採證紀錄表、刑案現場圖、現場勘察照片可佐（偵10412卷第399-436頁）。觀諸上開子彈擊中位置，其中2台車輛之後擋風玻璃彈孔位置均位在右下方（偵10412卷第410頁），而右側第一間、第二間員工休息室及第五、第七包廂均可見有位在約等高及略高於人體站立時頭部處之彈孔位置（偵10412卷第412、414、426頁），顯見被告射擊時確實朝「大自然KTV」方向接連射擊。
3、被告自承係前往「大自然KTV」消費時與員工發生衝突，方致本案犯罪之發生（原審卷第75頁），顯見其知悉「大自然KTV」為公眾出入之營業場所。再依本院勘驗「大自然KTV」監視器畫面之結果，於監視器時間0時11分25秒，在「大自然KTV」門口外可見左方草叢前併排3台黑色車輛，畫面左下方停放1台白色車輛、右側併排2台車輛；於0時11分47秒以後，謝侑綸駕駛之白色車輛由左而右駛入現場，畫面下方有人轉身、狀似閃躲，並可見白色車輛副駕駛座之人（即被告）伸出手向外射擊，於監視器時間0時12分13秒，前開白色車輛才駛離現場，有本院勘驗筆錄與監視器畫面截圖可憑（本院卷第97-98、101-125頁），足徵被告持本案槍彈朝「大自然KTV」射擊時，該處門口附近除有多台車輛停放外，確實有人出入現場，堪認被告知悉「大自然KTV」當時為營業時段，並有人、車在店外。
4、按具殺傷力之槍枝、子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡。且因子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣。再者，因彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，故如非在對象固定不動且可完全確保槍枝角度不移動條件下開槍，亦無法保證槍擊行為人能確實命中其所欲射擊之位置，即令行為人非朝人體要害部位開槍，仍可能導致被射擊人或他人喪命之結果（最高法院111年度台上字第2778號判決意旨參照）。本件被告為智識健全並有社會經驗之成年人，當知悉所持有之槍彈威力及射擊後果之嚴重性，並可預見於擊發子彈時，極可能因子彈貫穿建築物或停放在店外之車輛，造成在建築物或車輛內他人身軀重要部位中彈，致生死亡結果，被告卻執意持槍彈朝「大自然KTV」方向接連射擊21發子彈，堪認其主觀上確有即使子彈擊中建築物或車輛內等人身體要害並造成人員死亡之結果，亦不違背本意之殺人不確定故意甚明。是以，被告及其辯護人以前開持槍射擊僅係恐嚇行為，並無殺人未必故意，顯非可採。
5、至被告及其辯護人雖辯稱被告射擊時係瞄準「大自然KTV」建築物上方，尚難認有殺人之不確定故意云云（本院卷第37、142頁）。然而，停放在「大自然KTV」外車輛之彈孔位置均位在後擋風玻璃右下方處，建築物內之彈孔位置則有位在約等高及略高於人體站立時頭部處，已如前述，被告客觀上顯非朝建築物上方射擊，而係朝前方射擊高達21發子彈，且該處係屬營業場所，尚在營業時間，員工及顧客會在店內走動、或坐或站，店外亦隨時有人經過，停放在店外之車輛也可能有人在車內休息，均有遭子彈擊中之可能性，依當時開槍情狀，顯有波及不特定他人之虞，被告如何得以確保必然不會射擊到任何人，其既已預見死亡風險而仍決意開槍，益徵其具有殺人之不確定故意，故被告及其辯護人所辯上情，即難採信。
三、綜上，被告所為事實一之非法持有槍彈犯行、事實二之殺人未遂及毀損犯行事證明確，皆應依法論科。
貳、論罪部分
一、核被告所為事實一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告於其祖父身故後某日起至110年3月7日持本案槍彈為本件犯行，嗣經警方查扣附表所示槍枝與擊發後之彈殼21顆，其非法持有本案槍彈之行為，均為繼續犯而各論以一罪。又按非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
二、核被告所為事實二部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第354條之毀損他人物品罪。被告就毀損犯行與同案被告謝侑綸有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告在案發地點連續開槍射擊21發，其所為係在密切接近之時間實施，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分割，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。被告以一開槍行為對「大自然KTV」內之陳宏斌、姚明志及蘇錦昌等數人之生命法益造成危害，又造成店內多處設施與前開車輛受損，其以一行為同時觸犯殺人未遂罪、毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
三、被告就事實一、二所示2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕
（一）事實一部分按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。被告於員警尚未發覺本案持有槍彈犯行前，主動攜帶如附表所示手槍前往警局自首，有其警詢筆錄可憑（偵10412卷第20頁），堪認符合自首要件並報繳其持有之全部槍彈，應就此部分依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
（二）事實二部分被告已著手於殺人行為之實行，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告於開槍後，尚未為有追訴權限機關之公務員發覺前，即主動向警方坦承持槍射擊，並接受裁判之事實，有其警詢筆錄可憑（偵10412卷第20頁），被告對於未發覺之殺人未遂罪自首，為鼓勵其勇於面對刑事責任，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減其刑。至被告及其辯護人雖主張被告並無殺人犯意，然此僅係對於涉嫌之犯罪事實提出答辯，無礙於被告對此部分犯行自首之認定，併此敘明。
五、臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第23250號移送併辦事實與已起訴之犯罪事實二相同，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予審理，末此敘明。
參、駁回上訴理由
一、原審以被告犯罪事證明確，審酌被告明知未經許可不得持有具殺傷力之槍彈，竟持有本案槍彈，又僅因細故，不思以理性方法解決，竟基於殺人之不確定故意，持槍朝「大自然KTV」方向接連射擊21發子彈，危害社會治安重大，幸未致傷亡，又念其坦承持有槍彈及毀損犯行、否認殺人未遂犯行，兼衡自述高中肄業、無業，經濟狀況勉持，暨本案行為動機、犯罪情節、態樣、手段、所生危害等一切情狀，就其所犯非法持有非制式手槍罪，量處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；又就其所犯殺人未遂罪，量處有期徒刑4年，再就其所犯2罪有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6年2月。另就沒收部分敘明：①附表所示之非制式手槍1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。②扣案遺留在現場之彈殼21個，業已失其違禁物屬性，爰不予沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。
二、被告提起上訴，以前詞否認殺人未遂犯行，辯護人並以原審就持有槍彈犯行所判處之併科罰金過高，指摘原判決不當。
然而，被告有前開非法持有槍彈、殺人未遂及毀損犯行，及其所辯不足採之理由，均如前述，又被告持有之槍彈數量非微（手槍1枝、子彈21顆），更持該等槍彈犯前開殺人未遂犯行，原審就罰金刑部分諭知併科罰金5萬元，亦與被告之犯罪情節相稱，難謂有過重情形，是被告上訴為無理由，應予駁回。
肆、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中華民國112年6月27日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國112年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5,000元以下罰金。
附表：
物品名稱鑑定結果備註非制式手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000）由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力內政部警政署刑事警察局110年7月6日刑鑑字第1100026461號鑑定書