最高法院112年度台上字第4358號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第4358號刑事判決

裁判日期：民國112年11月30日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第4358號上訴人 鍾育濬 選任辯護人 劉政杰 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月27日第二審判決（112年度上訴字第1803號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10412號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鍾育濬之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第62條、第25條第2項（殺人未遂部分）論處上訴人犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，及殺人未遂罪刑（前者想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；後者想像競合犯刑法第354條之毀損罪，處有期徒刑4年。有期徒刑部分，應執行有期徒刑6年2月）及諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人自警詢時起即供稱扣案槍、彈係其祖父去世後於整理
遺物時所發現，但已不記得發現時間等語。原審逕認上訴人係於民國ll0年3月7日前之「不詳時間」持有。然其究係於何時開始持有？原因為何？係原已持有但其後另行起意，抑或其持有之時即欲犯本案之罪？此攸關上訴人於持有槍、彈之後始起意犯罪而應併合處罰，或其持有行為與該特定犯罪之行為間具時間緊密性及部分行為重疊性而具想像競合犯關係之事實認定及法律適用。原審均未根究明白並為必要論述，遽認上訴人所犯非法持有槍、彈及殺人未遂2罪間，應予併罰，難謂無證據調查未盡、理由不備及理由矛盾之違法。㈡本件係肇因於上訴人前遭「大自然KTV」（下稱店家）圍事毆
打，才於酒後臨時起意要給店家一個教訓。亦即上訴人主觀上之犯罪客體為該店家本身，並未包括任何人、車。且停放店家外之汽車不外乎店內員工或客人所有；既係停放，自無可能有人存於車內；上訴人就其對店家開槍會擊中店外停放車輛內之人之情形，客觀上並無預見可能性。又因上訴人識別能力降低，主觀上絕無可能預見其開槍將對店家外停放車輛內之人造成死亡之結果，遑論有不確定故意。原判決為相反之認定，實有違誤。倘上訴人有殺人犯意，大可直接入內，朝店內之人開搶掃射，或以其他手法遂其犯意。惟上訴人並未如此。況上訴人如係基於殺人犯意朝店家射擊，亦無可能於擊發21發子彈後即離開現場。再衡酌上訴人與告訴人等原無深仇大恨，足認上訴人無殺人未遂之不確定故意。原判決認事用法顯有違誤。
四、惟查：㈠原審認上訴人有前述非法持有槍、彈及殺人未遂之事實，已
敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；有關上訴人如何有殺人之不確定故意，亦綜合卷內相關卷證詳予說明，略以：1.案發現場經勘察後，發現停放在店家外之二部自小客車之後擋風玻璃各發現有射入彈孔1處，店家大門處玻璃電動門遭槍擊破碎、櫃檯大廳處木造隔板上發現射入彈孔2處，右側第一間、第二間員工休息室及第五、第七包廂均可見有位在約等高及略高於人體站立時頭部處之射入、射出之彈孔，以上子彈擊中位置，後擋風玻璃彈孔均位在右下方；右側第一間、第二間員工休息室及第五、第七包廂部分，則有位在約等高及略高於人體站立時頭部之位置者，顯見上訴人確實朝店家方向接連射擊。2.上訴人自承因前往店家消費時與員工發生衝突，才有本案，顯見其知悉現場為營業場所；再經勘驗店家監視器畫面，顯示上訴人朝店家射擊時，該處門口附近有多台車輛停放，有人出入，堪認為營業時段，並有人、車在店外。3.上訴人為智識健全並有社會經驗之成年人，當知所持有之槍、彈威力及射擊後果之嚴重性，並可預見於擊發時，極可能因子彈貫穿建築物或停放在店外之車輛，造成在建築物或車輛內他人身軀重要部位中彈，致生死亡結果，上訴人仍執意朝店家方向接連射擊21發子彈，堪認其主觀上確有即使子彈擊中建築物或車輛內等人身體要害並造成人員死亡之結果，亦不違背本意之殺人不確定故意等語（見原判決第5、6頁）。核其論斷、說明，於卷內證據並無不合，上訴意旨㈡係就原審採證認事之適法職權之行使，且已經原判決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
㈡原判決事實欄記載略以：上訴人於110年3月7日前某日，取得
其祖父身故後遺留之扣案槍、彈而持有之；其後因與店家有前述之衝突，心生不滿，乃另萌生使用扣案槍、彈毀損物品之意，於110年3月7日乘坐由 謝侑綸 駕駛之汽車前往；同日凌晨0時許抵達上址門口後，上訴人知悉該址係公眾出入之場所，為營業時段，有人、車在店外，仍基於殺人之不確定故意，持扣案槍、彈朝店家前方接連射擊21發子彈等情。亦即認上訴人持有扣案槍、彈後，因前述偶發之原因才起意殺人，原審認上訴人犯意各別，行為互異，應予分論併罰（見原判決第8頁），難謂有上訴意旨㈠所指之違法。上訴人關於此部分之上訴，亦係就原判決認事用法之合法職權行使，再為爭辯，難認是合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，上訴人關於未經許可非法持有非制式手槍、子彈，及殺人未遂部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。以上得上訴本院之殺人未遂部分之上訴既應從程序上駁回，則上訴人想像競合所犯刑法第354條之毀損罪部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之不得上訴第三審之案件，本院已無從依審判不可分原則予以審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月30日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官李麗珠法官汪梅芬法官林怡秀法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年12月5日