裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第214號刑事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
98年度上更(一)字第214號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第390號中華民國95年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第3510號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑參年拾月。扣案鳳梨刀、平口鏟子各壹支均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣雲林地方法院於民國(下同)94年10月21日，以94年度港簡字第259號判處有期徒刑七月，緩刑四年確定在案。乙○○有精神分裂症病症，行為時因精神障礙，致其辨識行為違法之能力有顯著減低之情形。緣乙○○意圖為自己不法之所有，於95年5月7日晚上7時30分許攜帶其所有在客觀上足供兇器使用之鳳梨刀及平口鏟子（起訴書誤認係平口刀）各1支，在嘉義縣○○鎮○○里○○段○○○○號內，以鳳梨刀（起訴書誤認係平口刀）用挖掘方式竊取丁○○所有之竹筍24公斤，得手後裝置於飼料袋中，於同日晚上7時50分許將上開竹筍置於其所騎車牌號碼000－000號重型機車腳踏處，欲騎機車離去之際，為甲○○發現，乙○○即持其所有之鳳梨刀1支示意甲○○勿靠近，甲○○見狀欲逮捕並持行動電話欲報警處理及持一支筍刀與之對峙，乙○○見甲○○欲撥打電話報警，為求脫免逮捕，當場衝向甲○○，使用不法腕力搶下甲○○所有之筍刀，並以該筍刀毆打甲○○，致使甲○○不能抗拒而徒手以右手抵擋，致甲○○受有右前臂挫傷之傷害，嗣經警到場逮捕乙○○，並扣得乙○○所有供本件犯罪所用之鳳梨刀及平口鏟子各1支。
二、案經甲○○、丁○○訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查證人丁○○、甲○○於警詢及偵查中之證述，固屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，但於原審及本院審理中均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前就上開供述證據或書證之證據能力均未聲明異議，且上開證據均係職司犯罪調查、偵查之公務人員依正當法定程序取得，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認屬適當，揆諸上開規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上開時、地持鳳梨刀竊取告訴人丁○○所有之竹筍24公斤一情不諱，惟矢口否認有因脫免逮捕而施強暴之犯行，辯稱：伊沒有要逃跑，是甲○○傷害伊云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人丁○○、證人甲○○於偵
查中證述綦詳，並經證人甲○○於第一審到庭結證稱：「他刀子拿給我看，並以刀子指著我，後來我會害怕，我就去拿我的筍刀防衛，並叫他不要過來。」、「我叫他不要過來，我說我要打電話叫警察過來處理，他趁我拿手機打電話不注意時，就衝過來，後來我跑讓他追，他一直追過來，我就拜託他不要再過來，我請警察到場處理」、「他搶了我的筍刀打過來，我用右手擋時打到的，兩人就在那裡扭打。」、「他只要看我拿手機起來，他就衝過來，有好幾次阻擋我打電話，他衝過來，我就跑給他追。」等語明確（見95年8月3日第一審卷第41頁、第42頁)。
㈡證人甲○○曾於臺灣臺南地方法院95年8月3日交互詰問時證
述乙○○當時持刀追逐甲○○致甲○○無法抗拒遂跑讓乙○○追，顯然被害人甲○○當時已有不能抗拒之程度，而甲○○又於98年8月19日在本院更一審審理中交互詰問時證述伊要打電話報警逮捕乙○○時，被告乙○○又持刀衝向甲○○甚詳如下：
法官問：你發現乙○○帶竹筍，當時乙○○在挖竹筍時你
有沒有看到？甲○○答：我是筍農，我的竹筍常常被偷挖，我時常會到筍
園巡視，當時我開車到我筍園時，我的隔壁區有看到乙○○他抱一包竹筍放到他的機車上時掉了一地竹筍，我下車向他查問說竹筍不是你的為什麼要偷挖，我靠近他時他就亮刀，我就退回我車子旁拿扣案那支筍刀防身，我說有什麼事情我叫警察來再說，我拿電話要報警時他就衝過來，他衝過來要搶我那支筍刀，所以我才會跟他發生扭打。
法官問：乙○○有沒有將你的筍刀搶過法？甲○○答：有，我跟他發生扭打又將筍刀奪回來，我向他說
你不要過來，我還向他拜託不要過來，他看我拿電話要報警，他又衝過來要搶。
法官問：你打電話時乙○○是不是拿刀攻擊你？甲○○答：我說有什麼事情等警察來再講，他趁我不注意時
又衝過來搶我的電話，不讓我打電話，他搶我的筍刀並跟我發生扭打，他有拿那支像西瓜刀給我看，我看到刀子就不敢過去，所以我才到我車子上拿筍刀防身並向他說不要過來，他趁我打電話不注意過來要搶我的筍刀，我們才發生扭打。
如依甲○○之證述以觀，被告乙○○係攜帶兇器竊盜，甲○○要打電話通知警察逮捕時，乙○○即持刀攻擊甲○○，並奪取甲○○所有之筍刀，顯見被告乙○○當時因脫免逮捕，而當場施以強暴，又甲○○打電話叫警察過來處理時，乙○○趁甲○○拿手機打電話不注意時，就向甲○○衝過去，後來甲○○見無法抗拒遂跑讓乙○○追，乙○○仍一直追甲○○，是當時甲○○已達於不能抗拒之程度。
㈢而被害人甲○○因與被告乙○○扭打時受有右前臂挫傷，亦
有財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院診斷證明書在卷足稽，此外，復有鳳梨刀及平口鏟子各乙支扣案，及查獲被竊竹筍暨現場照片14張在卷可資佐證。參以被告乙○○分別於偵查及第一審審理中均自承有向告訴人甲○○要求讓其離開等語，足見被告於竊盜後在現場因證人甲○○要打電話報警，被告不讓甲○○打電話報警，並持刀追遂甲○○，即有脫免逮捕之意，而向甲○○施強暴致傷無訛，是被告乙○○上開所辯係顯卸責之詞，不足採信，其犯行可堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例參照。本案被告竊盜所持之鳳梨刀（有缺角）及平口鏟子各乙支，屬質堅銳利之鐵器，足以殺傷人生命、身體，顯為具有危險性之兇器。次按刑法第229條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處，亦有最高法院25年上字第6626號判例可參。又依司法院大法官釋字第630號之解釋意旨謂「刑法第三百二十九條之規定旨在以刑罰人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言」等語，本案被告於甲○○發現其竊盜時，持鳳梨刀指向甲○○，且在甲○○欲報警之際，衝向甲○○奪其筍刀，並持刀追遂及毆打甲○○，並發生扭打，造成甲○○受有右前臂挫傷之傷害，已對甲○○之心理上或生理上造成被強制狀態，且甲○○已達於不能抗拒之程度，自屬符合加重準強盜罪之構成要件。
三、查被告攜帶兇器竊取丁○○之竹筍，於得手後，為脫免逮捕而傷害證人甲○○，核其所為，係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪，至於傷害甲○○部分，應係加重強盜罪之一部，為加重強盜罪所吸收，自不生另犯傷害罪而與加重強盜罪間有方法結果關係，公訴人對此尚有誤會。又被告患有精神分裂症，經本院向臺大醫院雲林分院函詢結果亦認「根據病患報告其症狀起起伏伏，故有可能當時仍有精神症狀存在如下：該病患（即乙○○）歷次就醫情形㈠94年7月11日第1次至本院就診，就病歷記載其當時有被害妄想及異常行為，其他尚有一些身體症狀，如胸悶、呼吸困難、噁心、嘔吐、暈眩等。㈡94年7月13日來門診仍報告其有失眠、被害妄想。㈢94年7月28日僅至水林巡迴拿藥。㈣直至95年11月30日才又至本院門診追蹤，當時大部分皆為身體症狀，精神症狀較不明顯，只提到92年曾從3樓摔下，之後常有頭痛欲裂之感，偶有聽幻覺。㈤96年、97年皆未來院，直至98年3月24日才又再度來診。㈥98年8月11日之病歷記錄，報告其有被控制、被追蹤等妄想，思考亦較不符邏輯。㈦95年5月7日是否有可能痊癒？該病患於94年7月28日至95年11月30日間未前來看診，症狀不清楚，故無法判斷當時病況，但因精神分裂症不易痊癒，且當時病患未繼續接受治療，再加上根據病患報告其症狀起起伏伏，故有可能當時仍有精神症狀存在等情。並有臺大醫院雲林分院98年9月10日台大雲分精字第0980007771號函附於本院更一審卷足稽，亦有乙○○提出臺大醫院雲林分院診斷證明書在卷可憑(見本院上訴審卷第50頁)，於本院前審審理庭訊問被告：「（你當時有無遇到甲○○、丁○○？）忘記了」、「（你現在有無服精神科的藥？）有，平均每二星期看一次門診」、「（你的小孩何人照護？）在我太太處」、「（你之前做什麼工作？）做工程，後來因為精神上的問題，後來才沒做，已經破產了」等語（見本院上訴審卷第58、62頁）。本院依上開臺大醫院雲林分院之函覆之情節以觀，雖被告乙○○於本件行為時即95年5月7日左右未到臺大醫院雲林分院門診，但被告所患之精神分裂症自94年7月間發病後迄今仍未痊癒，顯見被告之疑似精神分裂症之病情仍存在，仍不能否認本件準強盜行為時即95年5月7日即無精神分裂症，又被告乙○○於本院審理期間因精神分症復發再至信安醫院治療，於98年10月5日院，並於98年11月25日出院，並有信安醫院98年11月25日之診斷證明書附於本院更一審卷足稽，是本院綜依上情認為被告於行為時已因精神障礙，致其辨識行為違法之能力顯著減低，而有刑法第19條第2項減輕其刑之適用。查刑法第19條定義於94年2月2日公布修正，已於95年7月1日起施行。新修正之刑法第19條第2項規定，係將原語意不明確之「精神耗弱」予以修正為較明確之文義，新舊法之間並無有利不利之情事，自不生比較新舊法問題，惟舊法既有上開文義不明而修正之情事，自應依新修正之刑法19條第2項規定，予以減輕其刑。
四、原審以被告犯行明確因予論罪科刑，並以被告乙○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，量處有期徒刑柒年貳月，固非無見。惟查：㈠被告有精神分裂症病症，行為時有無因精神障礙，致其辨識行為違法之能力顯著減低，是否有刑法第19條第2項得為減輕之情形，原判決未予查明，自有未當。㈡被告所犯傷害罪係所犯加重強盜罪之一部，不生另犯傷害罪而與所犯加重強盜罪間有方法結果之牽連關係，原判決此部分論敍有違誤，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖不足採，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告為本案犯行，又為脫免逮捕而當場施強暴，並致人受傷，嚴重破壞社會秩序，及其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，以資懲儆。扣案鳳梨刀、平口鏟子各1支，為被告所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第330條第1項、第19條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國98年12月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國98年12月16日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。