裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一八四號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人孫域律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度交訴字第一一二號，中華民國九十一年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第七八○五號，併案審理案號：八十九年度偵字第一七○一六號、八十九年度偵字第一八二○一號、九十一度偵字第二一七五五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○無施用第二級毒品大麻之前科，竟基於單獨持有第二級毒品大麻概括犯意，先於民國（下同）八十九年九月二十七日上午某時，在桃園縣中壢市統領保齡球館，明知其以新臺幣（下同）二十五萬元向真實姓名年籍不詳綽號「 阿義 」之男子購入之第一級毒品海洛因二十二包（驗餘淨重合計九五．三一公克）、第二級毒品安非他命三包（驗餘淨重合計五四．八九四公克）、含第一級毒品海洛因成分之煙草一包（煙草重○．五公克）、第二級毒品大麻一包（煙草重一．六四公克），分屬毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，連同其所有與本案無關之電子秤一台、分裝袋六十八包、削尖吸管等物品，藏置於黑色手提包內，而持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻（另以單獨持有之意持有大麻，至於持有海洛因、安非他命部分不另為免訴判決，詳如後述）。其於同日中午十二時二十五分許，攜帶上開裝置毒品之黑色手提包，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車行經桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前，因貿然左轉迴車，致使後方直行騎乘機車之 林容生 因閃避不及而發生撞擊（過失傷害部分業經原審判決公訴不受理確定），甲○○見警方抵赴現場，心虛棄車逃離現場，為警在其所駕自用小客車右前座之黑色手提包內，起出其所持有之上開第一級毒品海洛因二十二包（驗餘淨重合計九五．三一公克）、第二級毒品安非他命三包（驗餘淨重合計五四．八九四公克）、含第一級毒品海洛因成分之煙草一包（煙草重○．五公克）、第二級毒品大麻一包（煙草重一．六四公克）、電子秤一台、分裝袋六十八包、削尖吸管分裝器二支、美納水一瓶、針頭一支等物。
二、甲○○承前單獨持有大麻犯意，又於同年十一月間某日自綽號「 阿強 」姓名年籍不詳之成年男子處取得第二級毒品大麻一包（煙草重○．五六公克），而持有上開第二級毒品大麻。其後於同年月四日上午七時許，在桃園縣平鎮市○○路○○號好伯春賓館三○三室為警查獲，並扣得上開第二級毒品大麻一包（煙草重○．五六公克），與本案無關無毒品反應之白粉二包、有海洛因殘留之殘渣袋七個、削尖吸管一支及現金六萬一千六百元。
三、案經桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、有罪部分（持有第二級毒品大麻部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○就其先後於右揭時間、地點持有第二級毒品大麻二包（煙草分別重一．六四公克、○．五六公克，合計重二．二公克）坦承不諱（原審卷第一二○、二二五頁），惟辯稱略以其係為供施用始購入上開大麻，施用部分既經法院判處罪刑，不應再以持有毒品論科云云。經查：
㈠、被告於八十九年九月二十七日中午十二時二十五分許，攜帶上開裝置毒品之黑色手提包，駕駛上開自用小客車，沿桃園縣中壢市○○○路，由中壢往八德方向行駛，途經中壢市○○○路○段○○○號前，因違規貿然左轉，致使騎乘機車在同向後方直行之林容生，因煞車不及，撞擊自用小客車之左前車門處，被告見警方抵赴現場，心虛逃離現場，警方並在車上查獲上開大麻二包，經循線查知該輛汽車登記為 陳耀為 所有，另查知該車係陳耀為之兄 陳耀全 購得，陳耀全向警方表示該輛汽車借予被告，陳耀全係經由 林謙弘 認識被告，而後在監所提訊被告始悉上情等情，業據林容生、陳耀為、陳耀全及林謙弘，於警詢及偵查中指述甚詳，並有扣押物品清單、車禍事故暨毒品照片在卷可查（第四九五○號偵查卷第一八至二七頁）。又被告於同年十一月四日上午七時許，在桃園縣平鎮市○○路○○號好伯春賓館三○三室為桃園縣警察局八德分局及海巡署桃園機動隊查獲，並扣得上開第二級毒品大麻一包，亦有桃園縣警察局八德分局刑事案件報告書、逕行搜索結果報告書在卷可查（影本附於本院卷）。其為警先後查獲之毒品，經送請法務部調查局鑑定之結果，確為第二級毒品大麻（煙草分別重一．六四公克、○．五六公克），有法務部調查局九十年四月六日調科字第000000000號及八十九年十一月二十一日00000000號（原判決誤載為00000000號）鑑定通知書二紙在卷可查（原審卷第二三三頁、第一七○一六號偵查卷第九○頁，影本附於本院卷）。
㈡、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年臺非字第一七四號判決意旨參照），故行為人持有其未施用之特定種類毒品，尚不得僅憑其自白欲供施用，即認持有係低度行為而為施用之高度行為所吸收。被告雖辯以其係為施用始購入持有上開大麻，且確實有施用大麻之行為，施用第二級毒品既經判刑確定，應不得再就持有行為加以論科云云。惟查，被告前因基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年四月二十九日起至同年十一月四日止，連續在桃園縣中壢市○○路○○○巷○弄○○號住處，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年四月二十九日起至同年十一月四日止，連續在其上址將安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食其煙方式，施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣桃園地方法院於九十年七月二十七日以連續施用第一級、第二級毒品分別判處有期徒刑十月、八月，合併定應執行刑有期徒刑一年四月，該判決於九十年九月五日確定，有上開法院九十年度訴字第八○六號刑事判決（原審卷第二一四至二一九頁）、本院被告全國前案紀錄表在卷可查，則被告持有上開大麻之時間，即八十九年九月二十七日至同年十一月四日止，固均包含在上開判決認定被告施用毒品之時間範圍內，然自該判決認定之理由而觀，被告為警查獲所取得之尿液檢體僅檢驗出第一級毒品海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應）、第二級毒品安非他命陽性反應（本院卷第二一六頁），並未檢驗出任何施用大麻之毒品反應，故未論處被告施用第二級毒品大麻之犯行，亦將扣案之大麻一包（即八十九年十一月四日查獲者）送交檢察官另行偵辦處理（本院卷第二一八頁），則被告既未因施用大麻而遭判刑確定，其辯稱本案持有大麻應為施用行為所吸收，即無所據。另被告既無吸食大麻之前科紀錄，其於此次先後被查獲持有大麻，但其尿液並無大麻反應，是顯非供其吸食，而係單獨另以犯意持有，併此敘明。
㈢、公訴暨上訴意旨雖以被告係為販賣之用始行購入上開大麻，惟其係以人體每日施用毒品劑量有最低致死量，被告購入明顯超過施用劑量之毒品，應係為販賣所用，而無甘冒為警查獲風險，大量囤積毒品，況其並無固定職業收入，若非販售牟利，如何清償購入毒品所耗費之鉅額金錢等語為主要論據。然被告購入之大麻僅二小包，煙草重量分別係一．六四公克與○．五六公克，並無大量購入囤積之情事；至公訴暨上訴意旨以安非他命毒品每天口服劑量約為二．五至二十五毫克、肌肉注射劑量約為十五至二十毫克、靜脈注射劑量約為十至十五毫克，人體最低致死劑量為一公克，另體重為六十公斤之人，其致死量約為四．二公克；另海洛因毒品其最低致死量為二百毫克，體重為六十公斤之人其致死量約為一．三一公克，固有法務部調查局八十七年十二月三十一日八七發技㈠字第八七○九二九七○號函在卷可查（第七八○五號偵查卷第三六至三八頁），惟此係針對施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所表示之專業意見，尚與被告有無販賣第二級毒品大麻乙事無關。
㈣、綜上所述，被告所辯，為不足採，檢察官上訴意旨認被告涉犯販賣大麻，亦無所憑。本案被告持有第二級毒品大麻之事證明確，犯行堪可認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，與同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品大麻罪。公訴人認被告所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告先後二次持有第二級毒品大麻犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，應依法加重其刑。檢察官雖僅就被告於八十九年九月二十七日持有第二級毒品大麻之犯行提起公訴，然未起訴部分（被告於八十九年十一月間某日自綽號「阿強」姓名年籍不詳之成年男子處取得大麻一包，而持有上開第二級毒品大麻之事實，即臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七○一六號、九十一年度偵字第二一七五五號併案審理部分）既與上開部分有如前所述連續犯之裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院依法併予審理。又被告有多項犯罪前科，雖因違反毒品危害防制條例與贓物罪，現於臺灣新竹監獄受刑中，惟於本件犯罪行為時，並無受有期徒刑執行完畢之前科，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可查，核非累犯，附此敘明。
三、原審以被告持有第二級毒品大麻之罪證明確，適用刑事訴訟法第三百條，毒品危害防制條例第十一第二項，刑法第十一條、第五十六條之規定，審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、持有第二級毒品大麻之數量非多，及其危害程度與犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年；又就扣案之第二級毒品大麻一包大麻二包（煙草分別重一．六四公克、○．五六公克），係屬於違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之旨，其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨仍執陳詞，被告空言否認犯罪，均非可採，應駁回其上訴。
貳、不另為免訴諭知部分（被訴販賣或持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分）：
一、公訴意旨另以：被告於八十九年九月二十七日上午某時，在桃園縣中壢市某保齡球館，以二十五萬元向真實姓名年籍不詳綽號「阿義」之男子購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（即上開查獲毒品扣除大麻部分）、第二級毒品大麻一包（煙草重一．六四公克），連同其所有之電子秤一台、分裝袋六十八包、削尖吸管等物品，藏置於黑色手提包內，欲分裝販售予不特定人，嗣於同日中午十二時二十五分許，攜帶上開裝置毒品之黑色手提包，駕車發生上述車禍，心虛棄車逃離現場，為警在其所駕自用小客車右前座之黑色手提包內，起出其所持有之上開第一級毒品海洛因二十二包（驗餘淨重合計九五．三一公克）、第二級毒品安非他命三包（驗餘淨重合計五四．八九四公克）、含第一級毒品海洛因成分之煙草一包（煙草重○．五公克）、第二級毒品大麻一包（煙草重一．六四公克）、電子秤一台、分裝袋六十八包、削尖吸管分裝器二支、美納水一瓶、針頭一支等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例自明。
三、公訴暨上訴意旨認被告涉犯販賣第一級、第二級毒品之罪，無非係以：㈠被告為警查獲之第一級毒品海洛因淨重九五．三一公克、安非他命淨重五四．八九四公克，以數量之巨，非單純自用所得消耗；㈡被告曾向其父 林保禎 借款五、六十萬元，平日並無固定職業收入，若非販毒牟利，何以清償上開借款？㈢購入毒品如係供自己施用，當無須使用電子秤、分裝袋等器具，足見被告打算將毒品分裝後販售予不特定人等語，為其主要論據。
四、訊據被告坦承於前開時間、地點持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、電子秤一台、分裝袋六十八包、削尖吸管分裝器二支、美納水一瓶、針頭一支等物，並有扣押物品清單與照片在卷可查（第四九五○號偵查卷第二三至二七頁）。而扣案之煙草一包、白粉二十二包及白色結晶狀粉末，經送法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，為含第一級毒品海洛因成分之煙草一包（煙草重○．五公克）、第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計九五．三一公克）及第二級毒品安非他命（實稱毛重五四．八九四公克），有法務部調查局九十年四月六日調科字第○八○○○四二八七號、第000000000號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月三十一日管檢字第一一一三二二號函檢附（九一）管檢字第一一一三二二號檢驗成績書在卷可查（原審卷第二三二至二三六頁），足見被告此部分之自白應與事實相符，是被告確有持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，固堪認定，惟其堅詞否認購入上開毒品係打算分裝販售予不特定人，辯稱純粹為供自己施用，因毒癮甚大，遂一次購買大量毒品，如此價格也比較便宜，又因過去購買毒品常遭欺騙，電子秤是購買時用來秤重量，而分裝袋則是供自己分裝後，藏放於不同處所，避免被家人發現而將毒品丟棄馬桶沖掉等語。
五、次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，故行為人有無此項營利意思之目的條件，有無足以認定之證據，即為審究之重點。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，遍查卷內事證亦無被告販入毒品後曾與不特人連絡交易毒品，或抬高售價藉以牟利之證據，公訴暨上訴意旨則以扣案毒品數量甚巨與電子秤、分裝袋等物品，認被告確有營利意圖。經查：
㈠、被告前於八十七年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年十月六日以八十七年度偵字第一四一一五號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，又經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經上開檢察署檢察官聲請裁定強制戒治，並以八十八年度毒偵字第三六六九號提起公訴，經原審法院於九十年二月九日以八十九年度訴字第一二九四號判處有期徒刑一年三月確定。詎於前開停止強制戒治付保護管束期間，被告復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年四月二十九日起至同年十一月四日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經原審法院於九十年七月二十七日以九十年度訴字第八○六號判處施用第一級毒品處有期徒刑十月，施用第二級毒品處有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑一年四月，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、原審法院九十年度訴字第八○六號判決書、本院被告全國前案紀錄表在卷可查，顯見被告於八十七年間起至八十九年十一月四日為止，確有長期施用毒品之習性，此亦可自被告於原審供稱：「（何時開始施用毒品？）八十八年。迄今毒癮越陷越深，用毒量越來越深。我是將海洛因摻入香煙施用的，剛開始是一根，後來毒癮越來越深幾乎與抽香煙一樣了。安非他命是放在玻璃球上面燃燒的，後來毒癮也是越來越深」（原審卷第三一頁），及於本院供稱：「（你每次吸食安非他命多少？用原子筆尖來計算大概多少？）每次都是吸食好幾十粒吧」、「（你每次吸食多少？大約幾克？你曾經買多少？）我吸食很多，吸食多次。我曾經買過半兩」、「（半兩安非他命可以吸食多久？）我答不出來」、「（海洛因你一次買多少？）他們說半錢、一錢」、「（半錢可以吸食多少？）大約沒有幾天，有時一天就半錢」等語（本院九十二年一月二十七日訊問筆錄）等語有所查悉，是被告辯稱自己毒癮甚大，所以一次購買較多毒品藏放，衡情並非全然無據。公訴意旨以毒品為政府公告查禁之違禁物，常人應無購置大量囤積之可能，固非無據，惟正因為海洛因、安非他命等毒品，為政府公告查禁之違禁物，被告一次購買多量以減少為警查緝風險之目的，亦無悖常情。且一般施用毒品之人，為降低購入成本，常有一次購入數量較多之毒品，以供長期施用。被告長期施用毒品達近三年之久，自可能一次購買大量毒品供己施用，要不得僅以被告購入之扣案毒品數量較多，即認被告係為販賣而購入持有上開毒品。
㈡、又安非他命毒品每天口服劑量約為二．五至二十五毫克、肌肉注射劑量約為十五至二十毫克、靜脈注射劑量約為十至十五毫克，人體最低致死劑量為一公克，另體重為六十公斤之人，其致死量約為四．二公克；另海洛因毒品其最低致死量為二百毫克，體重為六十公斤之人其致死量約為一．三一公克，固有法務部調查局八十七年十二月三十一日八七發技㈠字第八七○九二九七○號函在卷可查（第七八○五號偵查卷第三六至三八頁），上訴意旨據此認定被告購入上開鉅量毒品絕非單純自用，固非無據。惟查，上開函文雖有援引國外文獻表明人體每日施用海洛因、安非他命之最低致死劑量，惟係以每公斤致死量為計算基準，亦即體重愈重，致死劑量則愈高，另亦明白表示：因一般人如長期濫用海洛因、甲基安非他命之結果，人體可能會產生生理耐藥性而導致致死量提高，故確實之一次或一天施用海洛因、甲基安非他命之最高劑量尚難定論等語，足見每日最低致死劑量將隨個人體重差異、是否長期濫用毒品等因素而有變動，本難一概而論，是被告辯稱自己長期施用，產生抗藥性，所以愈吃愈多乙節，即非無可能；就令以該函文中體重六十公斤之人每日施用海洛因、安非他命致死劑量一．三一公克、四．二公克為基準，被告購入之毒品雖不在少數，惟若每日施用，海洛因可施用約七十三日（95.31/1.31=72.75），安非他命則可施用約十三日（54.894/4.2=13.07），被告辯稱純粹供自己施用，亦非無可能。
㈢、又本件被告一次購入海洛因（驗餘淨重合計九五．三一公克）及第二級毒品安非他命（實稱毛重五四．八九四公克），並將海洛因、安非他命毒品分別包裝為二十二包、三包，被告為警查獲時並扣得分裝袋，固有可疑。惟認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。查被告供稱：「（車上毒品誰的？）是我的，是自己要用的，在統領保齡球館向朋友買的，買了後，我在車上吃毒品，後來就發生車禍」（原審卷第二○一、二○二頁），而被告將購得之毒品分裝，並備有分裝袋，目的或為供己施用，或為轉讓他人，或意圖販賣，均有可能，自需以積極證據始能認定被告係意圖販賣。而被告辯稱因長期施用毒品，為方便外出時隨身攜帶使用，乃將海洛因、安非他命分裝為數包，非無可能，公訴人未舉任何事證，即認被告購入後，有另行分裝販賣之意圖，亦嫌速斷。又扣案之電子磅秤、分裝袋可證明被告有秤重或分裝毒品之行為，然秤重或分裝毒品未必即是供販賣之用，同時亦缺乏積極證據證明此係供被告販賣毒品而持有之工具，故不得以扣得被告持有之電子磅秤及分裝袋，遽論被告係因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。
㈣、上訴意旨又以被告曾向其父林保禎以想要買車為由前後共拿五、六十萬元，而被告並無固定職業收入，若非藉由販毒牟利，如何償還上開借款云云。惟查，被告固坦承曾以買車為由向其父前後拿五、六十萬元，惟並未供稱此係借貸關係，且強調自己在家裡豆芽工廠工作，有固定薪資，核與林保禎到庭陳稱：「被告跟我說要去購車，總共向我拿了六十萬元」、「我是生產豆芽工廠，被告在我工廠工作，我工廠需要很多人手，我一個月給被告四萬元薪資」（原審卷第三二頁），另又證稱：「．．．他說他有去訂車，有沒有去買我不知道，我就給他現金」、「（被告入獄前做何工作？）在家裡幫忙，我是從事綠豆芽、黃豆芽，生產兼批發，被告是作生產管理兼送貨」（原審卷第二○二頁）等語大致相符，則以被告與證人係父子至親關係，又未言明為借貸關係，上訴意旨逕認被告有償還借款之壓力，故需販毒牟利，實嫌率斷。就令借貸關係存在，以被告平日在家中工廠工作，領有固定薪資，何以必定要藉由販毒牟利來清償借款，亦未見任何事證足以支持。參以一般長期施用毒品之人，為解毒癮，除以自有收入外，亦有向他人借貸，甚且非法取得之金錢購入，故被告因有長期施用毒品之習性，以購車為由向父親取得金錢購買毒品，尚與常情無違。是公訴人僅以被告一次大量購入，有遭查獲悉數沒收之風險及被告並無固定職業收入，無法清償向父親取得之款項等情，即認被告販賣海洛因、安非他命，顯無可採。
㈤、此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有販賣海洛因、安非他命毒品之犯行，本件不能證明被告有上開販賣毒品之犯行，僅能證明被告確實持有上開毒品。惟查，刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院六十年臺非字第七七號判例意旨參照）。按持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其高度之施用第一級、第二級毒品所吸收，不另論罪，本件被告連續施用第一級、第二級毒品之犯罪事實已經原審法院於九十年七月二十七日以九十年度訴字第八０六號判決各判處施用第一級毒品處有期徒刑十月，施用第二級毒品處有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑一年四月確定，已如前述，其效力當然及於全部，故檢察官復將其持有毒品部分重行起訴，依上開說明，原應為諭知免訴之判決，惟依公訴人起訴事實所載，被告於上揭時、地以二十五萬元向真實姓名年籍不詳綽號「阿義」之男子同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻後，以一行為同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻等毒品，而具有想像競合裁判上一罪之關係，原審基於審判不可分之故，不另為免訴之諭知，於法並無不合，檢察官上訴仍執前詞，並無可採，應駁回其上訴。
㈥、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院七十八年臺非字第七二號判例意旨參照）。是免訴判決或不另為免訴諭知，因非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，其從刑亦無所附麗，縱案內有扣案物，亦不得併予宣告沒收，故與本件論罪之持有第二級毒品大麻無關之扣案之第一級毒品海洛因二十二包（驗餘淨重合計九五．三一公克）、第二級毒品安非他命三包（驗餘淨重合計五四．八九四公克）、含第一級毒品海洛因成分之煙草一包（煙草重○．五公克）、電子秤一台、分裝袋六十八包、削尖吸管分裝器二支、美納水一瓶、針頭一支等物，均與本件論處被告所犯持有第二級毒品大麻乙罪無關，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。
六、臺灣桃園地方法院檢察署九十二年二月十八日乙○守呂偵字第○九二九二○二五一三號函移送併案審理關於被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分（即該署八十九年度偵字第一七○一六號、第一八二○一號、九十一年度偵字第二一七五五號），本院雖於同年二月二十四日收受併案函文，惟本案業於同年月十九日辯論終結，且因本案起訴被告持有海洛因、安非他命部分業經不另為免訴判決之諭知，故前開併案審理部分與本件即無連續犯之裁判上一罪關係，自應退回該署，另行依法處理。至關係人丙○○、丁○○及警員 楊朝賢 雖有就併案審理部分而為證述，惟併辦部分既已退回，此部分即毋庸審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年三月五日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年三月五日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。