裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1119號判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一一一九號
原告甲○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年一月九日府訴字第０九一０三九六０五０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於八十八年五月二十八日經核准於臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓開設「振順漫畫小說店」，領有臺北市政府北市建一商號（八八）字第二二八五三三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ三０一０二０資料處理服務業；二、Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業；三、Ｆ二一八０一０資訊軟體零售業；四、ＩＺ九九九九０其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）；五、Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品危險品除外）；六、Ｆ二０三０一０食品、飲料零售業；七、Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業；八、Ｆ五０一０三０飲料店業（飲酒店業務除外）；九、Ｆ二０三０二０菸酒零售業；十、Ｆ五０一０六０餐館業；十一、Ｉ六０一０一０租賃業」。嗣台北市政府警察局中山分局於九十年四月三日、七日、八日、九日、十二日、十四日及十六日臨檢查獲原告所開設之「振順漫畫小說店」有以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人消費之情事，係未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業業務，移由被告處理結果，被告於九十年五月八日以府建商字第九００五一二０八００號函，以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處新台幣（下同）一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。嗣臺北市政府警察局中山分局長春路派出所於九十年七月三十一日二十時三十分許，又臨檢查獲「振順漫畫小說店」仍有以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人消費之情事，於九十年八月三日以北市警中分行字第九０六三八八一四００號函通報被告等機關處理。被告乃於九十年八月十四日以北市商三字第九０六四六二七六００號函處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載）原處分與訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告所從事之營業項目究為「電子資訊供應服務業」抑「資訊休閒服務業」？是否未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」業務？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其所提訴狀陳述如左）
⒈按「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市
）為縣（市）政府。直轄市政府、縣（市）政府，必要時得報經經濟部核定，將本法部分業務委任區、鄉（鎮、市、區）公所或委託直轄市、縣（市）之商業會辦理。」、「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」，商業登記法第六條及第八條第二項定有明文。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及原告所為之營業有無類屬資訊服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此宜充分說明法律授權依據，否則如何釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未為說明，且認定原告係經營資訊休閒服務業，實不合法。
⒉原告經被告核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並
無不同，縱然項目有所區別，充其量僅係對於營業項目之擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒊又原告已取得電子資訊供應服務業之營業項目，如果原告並無擷取網路遊戲軟
體供人遊戲，則似非法所不許，且原告店內並無使用網路擷取之行為，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，原告所營業務並無遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之虞。
⒋再按營業登記法業已修正通過，其中營業登記之管理與商業證照制度有重大之
變更。往昔行政機關以統一發證制度之理由，濫用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計、建管、或消防之消極要件，限縮人民之營業自由權，違反憲法第十五條關於人民工作自由權之保障。原告爭執之網咖行業，在經濟部既定名為「資訊休閒服務業」，行政機關自無法再以原告未達成其他營業之消極要件，拒絕發給營利事業登記證，否則殊難辭違憲之虞。又依修正後同法第八條規定，原告僅需申請登記，無須待取得營利事業登記證即可營業，故依法律從新從輕原則，被告所為處分顯有違誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
，第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」。次按經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將列為「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（應具體訂明）」。又按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
⒉本件原告實際所營業務，依台北市政府警察局中山分局九十年七月三十一日臨
檢紀錄表所載：「．．．實際負責人為甲○○，．．．店內提供漫畫書、雜誌及電腦計六台，供不特定客人閱讀漫畫、雜誌或使用電腦上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲。收費方式通常係以每小時收費新台幣六十元，加入會員入會費一百元．．．。」，並經現場負責人 洪櫻榕 於臨檢紀錄表簽名在案，該商號顯有提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之情形，屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，揆諸首揭規定及函釋，原告所開設之「振順漫畫小說店」有以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人消費之情形，堪以認定。是原告未申辦資訊休閒服務業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三條規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
⒊且有關原告所稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定及該部分是否有
中央主管機關之法律授權一節。按八十九年四月二十六日公布商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。次按「台北市政府商業行政委任辦法」，台北市政府業將商業登記法中有關該府之權限事項委任被告執行，故被告依商業登記法就經濟部編定之「公司行號營業項目代碼表」中各種營業項目代碼之定義與原告實際所營業務相比對查核據以憑為原告是否有經營登記範圍以外業務之認定，洵屬有據。另原告所稱資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲及此項認定之法源依據為何一節，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）；而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與電子資訊供應服務業之定義不符，故將列為「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（應具體訂明）」。被告依代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條規定，核處原告三萬元罰鍰並命令其停止經營登記範圍外之業務，要無違誤。
⒋又原告所稱原告核准有電子資訊供應服務業其定義與資訊休閒服務業並無不同
，縱然項目有所區別充其量亦僅係對於營業項目擴大一節。按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非係便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影象、聲音等資料之業務，而「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，兩者定義及內容並不相同。若如原告所述營業項目之擴大並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類即無實益。故原告所言不足採信，被告依法予以處分，洵屬有據。
⒌另原告所稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均係依固定程式載
入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法一節。按公司行號營業項目代碼表「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」定義係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，原告雖稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其將遊戲軟體灌入電腦磁碟、硬碟內，供不特定人士於螢幕上點選打玩，實已符合資訊休閒服務業「．．
．利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之範疇。
⒍再按商業登記法雖於九十一年二月六日經總統公布修正刪除第二十條有關統一
發證之規定，但對於該修正條文之施行日期則另於第四十一條第二項明定由行政院另訂之。因此商業登記法雖已修正廢除統一發證制度，但在行政院公布其施行日期前，仍屬有效施行之法律，亦即商業主管機關在核發營利事業登記證時仍應受其約束，並應審核該址是否符合相關法令之規定。又商業登記法第八條規定商業開業前應就「所營業務」申請登記，同條第三項復規定商業不得經營其登記範圍以外之業務甚明。本件原告曲解法令，認修正後之商業登記法只需申請登記，無須待取得營利事業登記證即可營業，純屬誤解，其在未依法申請登記取得「資訊休閒服務業」之營業項目前即擅自經營上述業務，自屬於法有違，故被告所為處分，要無違誤。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止經營登記範圍外之業務。」，商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。
三、本件原告於九十年七月三十一日二十時三十分許，為警臨檢查獲其在台北市○○○路○段○○○號二樓「振順漫畫小說店」之營業場所，提供電腦設備六部，供不特定人上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲等情，有臺北市政府警察局中山分局長春路派出所臨檢紀錄表影本附於原處分卷可稽，自堪認為真正。經查原告之營業項目為「一、Ｉ三０一０二０資料處理服務業；二、Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業；三、Ｆ二一八０一０資訊軟體零售業；四、ＩＺ九九九九０其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）；五、Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品危險品除外）；六、Ｆ二０三０一０食品、飲料零售業；七、Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業；八、Ｆ五０一０三０飲料店業（飲酒店業務除外）；九、Ｆ二０三０二０菸酒零售業；十、Ｆ五０一０六０餐館業；十一、Ｉ六０一０一０租賃業」，並無Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業之營業登記，此觀臺北市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書及臺北市政府營利事業登記證影本即明。而所謂「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，係為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。第以原告上開遭查獲之利用電腦功能以磁碟、光碟提供遊戲軟體與人玩樂之營業情形，核屬資訊休閒服務業之範圍，並不在其申准之營業登記範圍內，原告復未依規定申請變更營利事業登記項目並經核准在案，是其有經營其登記範圍以外之業務，至為顯然。至原告所稱其店內並無使用網路擷取之行為一節，經查系爭供人玩樂之遊戲資料係早已載入電腦硬碟之中，此為原告所自承，是其仍在上述利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之範疇，此與遊戲資料究係利用電腦擷取網際網路遊戲軟體抑係依固定程序載入無涉，原告所言無解於其違章之成立。從而被告以其係商業登記法第六條規定之主管機關臺北市政府商業行政委任之機關，以原告未經申准營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」，而予以課處罰鍰及命即停止經營登記範圍以外之業務，即非無據，所為處分，揆諸首揭條文規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月五日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年三月六日
書記官林如冰