裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第234號刑事判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第234號上訴人即被告 余大雄 選任辯護人 吳昀陞 律師上訴人即被告 黃佳慧 選任辯護人 黃柏霖 律師上列上訴人等因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2052號中華民國101年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1537號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○於民國78年11月26日與丁○○結婚，為有配偶之人。丙○○明知甲○○為有配偶之人，2人竟分別基於通姦、相姦之犯意，接續於98年8月8日及98年8月23日，在臺中市不詳地點，為姦淫行為2次。嗣因丁○○於100年4月4日自英國返國，借用甲○○筆記型電腦使用，於電腦MSN對話檔案發現甲○○與丙○○2人之親密對話及照片，始知悉上情。
二、案經丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間(最高法院28年度上字第919號判例意旨足資參照)。此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決要旨參照）。查告訴人丁○○係於100年4月間返臺始悉本案犯罪事實，有告訴人丁○○入出境資訊在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1537號卷第12頁），其於100年9月8日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，有刑事告訴狀及其上收件章在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5579號卷第1頁），顯未逾6個月之法定告訴期間，其告訴自屬合法，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時，依法告知被告2人三項權利後，再就犯罪事實壹逐一訊問被告，並予被告2人充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告2人有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告2人陳述之意思自由。綜上說明，被告甲○○於偵查（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5579號卷第117頁反面）及原審審理時（見原審卷第63頁）暨被告丙○○於偵查中（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5579號卷第118頁）各別所為MSN對話之自白，堪認分係出於自由意志，自得採為本案判決之基礎。
二、又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償、訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證，與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用（最高法院97年度臺上字第734號判決參照）。被告2人之辯護人固均主張告訴人所提出之MSN對話紀錄，是告訴人自行在電腦複製列印，有增刪修改內容之可能，並無證據能力云云。惟查，告訴人丁○○所提出之MSN對話紀錄內容，為被告甲○○、丙○○2人之對話，性質上屬被告於審判外所為之陳述，非傳聞證據。而MSN對話紀錄，則係用以證明被告2人有為此審判外陳述之證據，並非用以證明對話所陳述內容之事實為真正，亦非傳聞證據。又告訴人所提出之MSN對話紀錄，於100年11月30日偵查時，經檢察官分別提示給被告甲○○、丙○○辨認，被告2人均表示為其等對話內容（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第117頁至第118頁），復經原審於101年11月28日審理時提示，被告甲○○亦表示有跟被告丙○○MSN（見原審卷第63頁）。且證人即告訴人丁○○於本院審理時證稱：伊於100年4月間回臺灣需要上網看信件，就向甲○○借用電腦上網，無意中在電腦MSN對話檔案歷史紀錄中看到這些資料， 伊有 問甲○○是否跟丙○○有關係，甲○○否認，伊就將它拷貝轉存到記憶卡，當時伊想要繼續維持這段婚姻，所以沒有即時列印。至100年5月間伊決定要在英國提告，就嘗試將檔案翻譯成為英文，但並未嘗試修改檔案。100年9月間伊請臺灣的律師提出刑事訴訟，才用電子郵件將檔案轉給伊委任的律師，由律師列印出來，他字卷第7-99頁完全都是從電腦列印出來的原始資料，包括那兩張照片跟MSN對話紀錄內容。伊家中的電腦都是共用的，不管他去英國或是伊兩年回來臺灣一次，都會互相借用電腦使用，甲○○沒有限制伊什麼檔案不可以開啟等語（見本院卷第76-82頁）。由上可知告訴人於100年4月間自英國返國，借用被告甲○○筆記型電腦使用時，無意間於電腦MSN對話檔案發現被告甲○○與丙○○2人之親密對話及照片，始知悉上情。是本案並無任何證據證明告訴人係以非法方法取得或竄改被告甲○○與丙○○2人MSN對話內容，已難認告訴人有違法取證之情節存在。又退步言之，縱認告訴人提供被告甲○○與丙○○2人MSN對話內容，係告訴人未經被告甲○○同意所取得，而有違法取得該證據之情節，然以被告甲○○與丙○○為通姦、相姦犯行，既為法律所非難之隱密行為，告訴人在蒐證上確有其困難之處，而告訴人在無意間發現被告甲○○與丙○○2人MSN上極親密之對話紀錄，為圖日後之舉證，而將之下載存檔及列印，作為司法訴訟之佐證，亦難認有任何不法之意圖。且該私人不法取證並無普遍性，對方私人得請求民事損害賠償、訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，揆諸上開說明，告訴人提出之MSN對話內容，並無證據排除原則之適用，而具有證據能力。
三、卷附之照片2張（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5579號卷第7頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故照片中並不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故卷附照片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告2人對於卷附照片並未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
五、至辯護人爭執被告甲○○往來電子郵件之證據能力部分，因本院未作為證據使用，故不贅述此部分之證據能力問題，附此敘明。
參、認定犯罪事實之依據：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丙○○均矢口否認有為本案通姦、相姦犯行，辯稱：其等只是一般朋友，並沒有寫過像MSN內容那樣的東西。也沒有發生過性關係云云。
惟查：
㈠按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自
然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決、44年度台上字第702號判例參照）。而男女床第之私，原屬隱密私諱之事，舉凡男女私通者，欲期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之。
㈡告訴人所提出之MSN對話紀錄，於100年11月30日偵查時，經
檢察官提示給被告甲○○、丙○○辨認，被告甲○○表示：那些的確是在網路上彼此互傳的訊息等語，被告丙○○則表示：剛才在庭的被告就是Tony，在網路上，伊有一、兩個會以這樣言詞互相往來的男性友人等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第117頁至第118頁)，被告2人所供互核相符，堪予採信。又上開MSN對話紀錄，復經原審於101年11月28日審理時提示，被告甲○○再表示：伊有跟被告丙○○MSN一情（見原審卷第63頁）。足認告訴人所提出之MSN之對話內容，確為被告甲○○與丙○○2人之對話無誤。
㈢再觀之被告甲○○、丙○○於98年8月8日及98年8月23日之MSN對話內容：
⒈98年8月8日：「Emma（即被告丙○○，下同）：對了。我不會怕你的味道ㄟ。」、「Tony（即被告甲○○，下同）：
Whatsmell？」、「Emma：早上那個。」、「Tony：You
arethefirstone.」、「Emma：對你嗎？」、「Tony：
Yes.」、「Emma：真的。」、「Tony：orIgaveittoawomaninhermouth.」、「Tony：喜歡或不喜歡？」、「Emma：Yes.」、「Tony：Butitmuchdependsonwomanside.」、「Emma：不喜歡就要說喔！」、「Tony：Andyou,too」、「Emma：人家想跟你嘗試不同的所有。」、「Emma：你不可以跟我做愛還想跟別人喔」、「Emma：吼！有喔！是不是阿。」、「Tony：Nocomment.」、「Emma：那下次不做了。」、「Emma：你不可以碰我。」、「Emma：不讓你碰不讓你入侵。」、「Tony：ok.」、「Emma：不讓你插。
」（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第22頁）。
⒉98年8月23日：「Emma：我好累喔！」、「Tony：Because
ofme?」、「Emma：是阿！」、「Emma：是你。」、「Tony：Yousaidyousleptwell.」、「Emma：恩！有嗎！不記得了。」、「Tony：yeap」、「Emma：我只記得公雞其他的都忘了」、「Emma：還有記得Tony」、「Tony：Youmissed
mycock.」、「Emma：不可以頑皮！我想你！」、「Tony：
Youwantedtokissmycock.」、「Emma：才完全沒有是公雞阿！」、「Emma：那下次不要。」、「Tony：Iwant
togotobedsoon.」、「Emma：我也是ㄟ！做太久了」、「Tony：2hours.」、「Emma：下次弱一點好嗎？」、「Emma：商量一下嗎！」、「Tony：Ithinkmyfluisgone.Mycockwasstrong.」、「Emma： 阿阿 阿！討厭！」、「Emma：人家知道拉，就是太利害」、「Tony：Isyourpussyok？」、「Emma：人家就好幾次」、「Tony：Still
canwalk.」、「Emma：什麼阿討厭！」、「Emma：因為你，她才會這麼合作阿！」、「Tony：youcanundertake
mypower.」、「Emma：你喜歡就好」、「Tony：andthepussystillwetyesIlike？」、「Emma：因為很舒服，會想要，就會配合阿，就會讓你知道我要。」、「Emma：還有謝謝你。」、「Tony：Youmeanthisafternoon.」、「Emma：還有謝謝你，讓我享受很棒的。」、「Emma：很棒的。」、「Tony：Lovemakingright？」、「Emma：是，很棒。」、「Tony：Ienjoyedit,too.」、「Emma：嗯！希望你也跟我一樣享受著。」、「Tony：Yes,Ido.」、「Emma：真的！享受。」、「Emma：不要笑我拉！」、「Tony：Maybebecauseyoudidn'thaveitforaweek.」、「Emma：我會害羞。」、「Emma：那你也不是一樣一個星期沒有嗎？」、「Tony：Youaregood,too.Youcanmakelove
fortwohours.」、「Emma：阿因為你太厲害！我才可以阿。」、「Emma：是說實話喔…有很緊嗎？」、「Tony：
Somewomencanonlytakehalfhouroronehour.Yes.」、「Emma：那我繼續做。」、「Tony：Ifeltwetandeasytothrustinandpullout.」、「Emma：那跟我做那運動沒差喔！」、「Tony：SometimesIcouldmakemycockthicker.」、「Tony：Yes.Youcouldclampmycock.」、「Tony：itfeltgood,too.」、「Emma：所以公雞才喜歡我阿！」、「Tony：Yes.」（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第55頁至第57頁）。
二、上開被告甲○○、丙○○之MSN對話內容，98年8月8日談及「Tony：Whatsmell？」、「Emma：早上那個。」、「Tony：orIgaveittoawomaninhermouth.」、「Tony：
喜歡或不喜歡？」、「Emma：Yes.」、「Emma：你不可以跟我做愛還想跟別人喔」、「Emma：不讓你碰不讓你入侵。
」、「Emma：不讓你插。」98年8月23日談及：「Emma：我好累喔！」、「Tony：Becauseofme?」、「Emma：是阿！」、「Emma：我只記得公雞其他的都忘了」、「Tony：Youwantedtokissmycock.」、「Tony：Iwanttogoto
bedsoon.」、「Emma：我也是ㄟ！做太久了」、「Tony：2hours.」、「Emma：下次弱一點好嗎？」、「Tony：Isyourpussyok？」、「Emma：人家就好幾次。」、「Tony：andthepussystillwetyesIlike？」、「Emma：因為很舒服，會想要，就會配合阿，就會讓你知道我要。」、「Emma：還有謝謝你。」、「Tony：Youmeanthisafternoon.」、「Emma：還有謝謝你，讓我享受很棒的。」、「Tony：Lovemakingright？」、「Emma：是，很棒。
」、「Tony：Youaregood,too.Youcanmakelovefor
twohours.」、「Emma：阿因為你太厲害！我才可以阿。」、「Emma：是說實話喔…有很緊嗎？」、「Tony：Somewomencanonlytakehalfhouroronehour.Yes.」、「Emma：那我繼續做。」、「Tony：Ifeltwetandeasytothrustinandpullout.」、、「Emma：所以公雞才喜歡我阿！」等語，均係明顯談及2人當天發生性行為之相關細節及深刻感受，彼此對話自然、平順，顯非一般朋友之對話可比，亦絕非單純網路幻想虛擬之煽情情節甚明。況依卷附照片（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第7頁）所示，被告2人非但見面一起出遊，且身體緊緊相偎，被告丙○○有親吻被告甲○○臉頰之親密動作，是被告2人辯稱：其等只是一般朋友，並沒有寫過像MSN內容那樣的東西。也沒有發生過性關係云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。依上，足認被告2人於98年8月8日及98年8月23日在上開MSN對話前，確有發生2次姦淫行為，殆無疑義。
三、被告甲○○、丙○○於上開98年8月8日MSN對話內容前亦談及「Tony：youseeevenmywifedoesn'tremember.」、「Tony：butshecaredofherbirthdaypresentnotgoodenough.」、「Emma：你還是很在乎她」、「Tony：
yes」、「Emma：所以你還很愛她」、「Tony：notreally.
Icareofher.」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第21頁）。另於98年8月17日MSN對話內容中復提及「Tony：IthinkIcareaboutmyfamily.」、「Emma：那希望她天天都開心」、「Tony：Iwish,too.」、「Tony：andmywife.」、「Emma：那我呢？」、「Tony：youarealwaysnicetomeandIamnicetoyou.」、「Emma：你太太離你那麼遠...她的情緒好壞應該沒有這麼有威力吧！呵呵呵！」（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第39頁）。由上足見被告甲○○與丙○○2人於98年8月8日及98年8月23日發生2次姦淫行為時，被告丙○○確實知悉被告甲○○為有配偶之人無訛。
四、綜上所述，被告丙○○知悉被告甲○○為有配偶之人，2人仍於98年8月8日及98年8月23日發生2次姦淫行為之事實，洵堪認定。本案事證明確，應依法論科。
肆、論罪部分：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告丙○○所為，係犯同條後段之相姦罪。
二、按刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；對於部分習慣犯，則補充「接續犯」或「包括上一罪」之概念，限縮數罪併罰規定之適用，以維持刑罰公平原則，使罰當其罪（最高法院98年度台上字第7513號判決可資參照）。被告甲○○、丙○○於98年8月8日及98年8月23日先後2次發生姦淫行為，時間密接，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是僅各自成立一個通姦罪及相姦罪。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知被告甲○○為有配偶之人，其2人竟分別基於通姦、相姦之犯意，自98年8月29日至98年
10月15日止，在不詳地點，接續為性交行為至少2次（除上開論罪部分外），因認被告甲○○該部分涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告丙○○該部分涉犯同條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657號判例參照）。因之，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人於罪。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉有上開通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴代理人之指訴，及被告甲○○、丙○○於98年8月29日及98年10月15日之MSN對話紀錄等為其主要論據。經查：被告甲○○、丙○○於98年8月29日下午1點多之MSN對話內容，固談及：「Emma：好不好，我好想要喔！」、「Emma：來嘛！」、「Emma：我不想脫掉我的睡衣了，人家現在就想要。」、「Emma：等不及了，嗯！」、「Tony：
canyoucomeoutopenthegateformethen.」、「Emma：嗯。」、「Emma：今天你要站著讓我親公雞，好不好？」、「Tony：yes.」、「Emma：人家要濕濕的等你來，讓你馬上就可以，可以..」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第66頁至第67頁），惟當日嗣後即無任何MSN對話紀錄，翌日（98年8月30日）之MSN對話紀錄亦無就前1日（98年8月29日）是否有通姦、相姦之細節及感受為討論。而被告甲○○、丙○○98年10月15日MSN對話內容，雖論及「Emma：還是你每次都很瘋狂的跟我做愛呢？所以不記得。」、「Tony：Istillprefertomakelovein
themorning.」、「Emma：希望你很愛和我做愛的感覺。」、「Tony：Yes.」、「Tony：Howaboutyou？」、「Emma：好愛喔！」、「Tony：Isaidyouwereagoodmatch.」、「Emma：我很容易滿足的。」、「Tony：Andalwayswet.」、「Emma：阿！討厭！」、「Emma：我就是沒辦法拒絕公雞，小穴穴就是喜歡公雞阿。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5579號卷第92頁）。然上開MSN對話紀錄並未針對特定時間或特定日期之姦淫行為為描述，上開MSN對話前1日（98年10月14日）、當日（98年10月15日）及翌日（98年10月16日）之MSN對話紀錄亦均無就何日實際有通姦、相姦之細節為討論。準此，依據前揭被告甲○○、丙○○於98年8月29日及98年10月15日之MSN對話紀錄，既無法證明其等確有於該段時間為通姦、相姦行為，自不能單憑告訴代理人之指述，即遽認被告甲○○、丙○○有該2次之通姦、相姦行為。是該部分罪嫌尚屬不足，本應為無罪之諭知，惟公訴人認該部分與上開論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，故就該部分不另為無罪之諭知。
陸、撤銷改判之說明：原審認被告甲○○、丙○○2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件僅能證明被告甲○○、丙○○2人於98年8月8日及98年8月23日，有為姦淫行為2次，而無法證明其2人於98年8月29日至98年10月15日期間，另為姦淫行為至少2次之犯行。原判決認被告2人自98年8月初某日起至98年10月15日止，為性交行為至少4次，尚有未洽。且未就被告2人於98年8月29日至98年10月15日期間至少2次之姦淫犯行不另為無罪之諭知，容有未合。被告2人上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為有配偶之人，被告丙○○知悉被告甲○○為有配偶之人，猶為通姦、相姦之行為，破壞告訴人丁○○家庭和諧及穩定甚鉅，對告訴人造成之傷害非輕，且犯罪後均飾卸犯行，未見真誠悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月9日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國102年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。