裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第41號上訴人即被告 李榮富 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院100年度侵訴字第33號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第3841、4273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○（TJANGJANHUE，為印尼國籍）於民國100年3月間透過Ａ女之姊姊Ｂ女（警詢及偵查中代號為0000-000000B，真實姓名及年籍詳卷附之代號與真實姓名對照表）介紹認識未滿14歲之Ａ女（警詢及偵查中代號為0000-000000號，00年0月0出生，真實姓名年籍均詳卷附之代號與真實姓名對照表）後，進而交往成為同性情侶。於100年4月21日晚上某時，丁○○與其友人丙○○相約外出，另由丁○○約Ａ女外出，丙○○騎乘車牌號碼000-000號光陽紅色酷龍重型機車搭載丁○○及Ａ女，於同日22時49分許至南投縣南投市○○○汽車旅館休息，其3人進入000號房間，丁○○可預見Ａ女為未滿14歲之女子，欠缺完整之性自主同意權，仍基於縱令Ａ女未滿14歲亦欲與之性交之不確定故意，在該處房間床上，於不違反Ａ女意願之下，先親吻Ａ女脖子與嘴巴，繼以其手指伸進Ａ女外、內褲，進入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交行為1次（丁○○對Ａ女所犯妨害性自主案件，業經原審判處應執行有期徒刑八年十月，未經上訴而確定）。丙○○見狀，可預見Ａ女當時為未滿14歲之女子，惟為滿足其性慾，縱令Ａ女未滿14歲亦欲與之性交之不確定故意，表示欲與Ａ女為性交，惟遭Ａ女明確拒絕，丙○○知悉Ａ女係丁○○女友，即威脅丁○○表示若Ａ女不同意與之為性交，欲將以丙○○名義申請而提供與丁○○使用，丁○○嗣提供與Ａ女使用之亞太電信公司行動電話門號0000000000號停話。丁○○雖與Ａ女仍有其他電信公司門號可供聯繫，但因通話費用昂貴，且因其申租過多行動電話門號，已無從再依其個人名義另申辦亞太電信公司行動電話門號供Ａ女使用，且Ａ女因年紀過小無從申辦行動電話門號，丁○○因恐失去與Ａ女使用亞太電信號公司網路通話免費之優惠，丙○○復在旁不斷催促，情急之下，雖知Ａ女不願與丙○○為性交，竟仍與丙○○基於二人以上共同以強暴對未滿14歲之女子而為性交之不確定故意聯絡，由丙○○壓住Ａ女的腳，丁○○將Ａ女所穿褲子扣子與拉鍊解開，並脫去Ａ女外褲及內褲，繼在床上抱住Ａ女上半身，讓丙○○分開Ａ女雙腳，以其舌頭舔Ａ女陰部，丙○○並將其舌頭伸入Ａ女陰道內，其2人即以此強暴方式對Ａ女為性交。其後丙○○見該汽車旅館情趣用品型錄，為觀覽同性情侶使用跳蛋性交滿足其性慾，詢問丁○○意願後，與丁○○承共同以違反其意願之方法對未滿14歲之女子而為性交之不確定故意聯絡，由丙○○打電話向該汽車旅館服務臺購買跳蛋，服務臺人員送跳蛋到602號房，因故障換新後，丙○○即要求丁○○將跳蛋放進Ａ女陰道，Ａ女因丁○○與丙○○上開強制性交犯行致其性自主決定之意思自由受壓制狀態仍然延續之情形下，丁○○仍違反Ａ女意願，將跳蛋放進Ａ女的陰道，以此方式接續對Ａ女為性交，後因跳蛋無法由Ａ女陰道拔出，丙○○協助將跳蛋拔出。嗣於翌（22）日凌晨1時36分退房，丙○○乘騎上開機車搭載丁○○、Ａ女離開。
二、後因Ａ女母親Ａ１（警詢及偵查代號為0000-000000A，真實姓名年籍詳卷附之代號與真實姓名對照表）經友人 陳瑞松 提醒察覺有異報警處理。嗣警方得丙○○同意，於100年10月26日10時20分許，在丙○○位於南投縣集集鎮○○里○○巷00號住處房間抽屜內，扣得供其與丁○○上開共同對Ａ女強制性交犯行所用之跳蛋1個，因而查悉上情。
三、案經Ａ１及Ａ女訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人即被害人Ａ女、告訴人即被害人Ａ女母親Ａ１、證人即Ａ女之姊Ｂ女等人之真實姓名、年籍資料，及其3人所居住之南投名間鄉住處地址均詳卷，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人Ａ女、證人即原審共同被告丁○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人2人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）丙○○、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第63至64頁），其意即等同於認為上開證人2人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開2位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人2人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。原審共同被告丁○○於檢察官偵查中，雖有以被告身分供述，然此係其以被告身分接受檢察官訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且查無顯有不可信之情況，嗣後復經法院傳喚到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。
（三）按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，且依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。是卷附證人Ａ女之行政院衛生署南投醫院（下稱南投醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見他卷密封袋），雖係針對本件個案所製作，惟揆諸前開判決意旨，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
（四）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據。刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查本案卷附被告丁○○外僑居留資料查詢-明細內容顯示畫面、外僑入出境資料處理系統列印之個別查詢及列印（見他卷第7至8頁、第34頁）、車牌號碼000-000號重型機車車籍資料（見臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第3841號偵查卷宗〔下稱偵㈠卷〕第72頁），均係公務員職務上製作之證明文書或紀錄文書。原審共同被告丁○○所持用之中華電信公司行動電話門號0000000000號、亞太電信公司行動電話門號0000000000號、證人Ａ女所持用之臺灣大哥大公司行動電話門號0000000000號、亞太電信公司行動電話門號0000000000號之申請人資料、通聯調閱查詢單（見偵㈠卷第17至34頁、第97至109頁、第126至139頁；臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第4273號偵查卷宗〔下稱偵㈡)卷〕第97至104頁、本院卷第93頁），係上開電信公司依行動電話門號之持用人資料及其使用行動電話門號時由機器紀錄之文書資料；而○○○汽車旅館日報表（見偵㈠卷71頁），係該旅館服務人員依客人及車輛進、出旅店所登載，均係業務上所製作之文書，依前開規定，均有證據能力。
（五）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經檢察官、被告丙○○及其辯護人表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第63至64頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（六）卷附被告丙○○機車、跳蛋照片（見偵㈠卷第119至120頁）、被告丁○○與Ａ女合照照片（見原審卷㈣第31至33頁），為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上第2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本件待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固不否認其有於犯罪事實所示時間騎乘上揭機車，搭載原審共同被告丁○○及證人Ａ女，至○○○汽車旅館602號房休息，並向○○○汽車旅館服務人員購買跳蛋供原審共同被告丁○○使用，嗣幫忙將卡在證人Ａ女陰道內之跳蛋取出等事實，惟矢口否認有何二人以上共同以強暴之方法對未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：其是在100年4月間認識Ａ女的，是丁○○介紹的，其跟丁○○是朋友關係，其2人去汽車旅館前大約見過Ａ女2、3次，其也不知道Ａ女就讀的學校為何，其知道Ａ女是學生，但不知道是國中生或高中生，其不知道Ａ女實際年齡；100年4月21日那天因為Ａ女提議說去汽車旅館，當時丁○○也在場，後來其2人就去汽車旅館，進去後其2人先吃東西，其吃完東西流汗就先去洗澡，其出來之後她們2個在棉被裡面不知道在做什麼，丁○○要其把毛巾矇住其的眼睛，之後Ａ女就將她的陰部靠近其的嘴巴，其覺得不太對勁就把毛巾扯下來，把Ａ女推開，Ａ女就蹲在廁所哭，丁○○跑進去安慰Ａ女，她們2人就悄悄離開汽車旅館，其進去上廁所，那時候櫃臺打電話說時間快到了，其就退房，到汽車旅館外然後載她們2個人回去，其在汽車旅館的時候不知道她們2個怎麼玩得，丁○○說跳蛋卡在Ａ女的陰道，叫其幫忙拉出來，其沒有看到Ａ女的陰部，她們2個都躲在棉被裡面，因為跳蛋有條很長的電線，其就幫忙拉電線，把跳蛋拉出來的，跳蛋是丁○○看到目錄說要買的，丁○○就拿給其錢去櫃臺買，這跳蛋丁○○不知道何時放到其口袋被帶回家云云。惟查：
（一）被告丙○○於對證人Ａ女為性交時，主觀上對於證人Ａ女係未滿14歲之女子是否有所認識或預見：
１、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。而刑法第222條第1項規定「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：…二、對未滿十四歲之男女犯之者。…」，既將被害人之年齡列為犯罪成立之客觀構成要件，復參酌最高法院62年7月24日、62年度第1次刑事庭會議決議三：「刑法第221條第2項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，其有姦淫未滿14歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪。」，亦採同旨，是刑法第222條第1項第2款之罪，不以行為人明知被害人年齡為14歲必要，行為人其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲者，竟仍執意為之，而不違背其本意者即足當之。
２、查證人Ａ女係00年0月生，有證人Ａ女之戶役政連結作業系統查詢資料1紙在卷可稽（附於本院卷末資料密封袋），足認證人Ａ女於被告丙○○對其為性交時，為未滿14歲之女子無訛。又證人Ａ女於原審審理時證述稱：「（問：妳有無跟丙○○提過妳是國中生？）有。」、「（問：妳是否有跟丙○○提過妳是國中生？）丙○○有問我。」、「（問：丙○○有無問妳是幾年級？）有。」、「（問：妳有跟丙○○講說妳是國中一年級嗎？）對。」等語（見原審卷㈠第194頁）。是被告丙○○對於證人Ａ女就讀國中一年級之情，亦有所知悉；再者，被告丙○○為智慮正常之本地人，其對於臺灣學生入學年齡及學籍自當明瞭，而就讀國中一年級下學期之男女學生，年紀皆未滿14歲，為一般社會大眾所悉，被告丙○○自難諉為不知。再觀之證人Ａ女與原審共同被告丁○○合照（見原審卷㈣第31至32頁），及證人Ａ女於101年3月21日至原審作證時所拍攝之照片（見原審卷㈣第43至44頁），證人Ａ女蓄直長髮、未化妝，或內著卡通圖案Ｔ恤、外套皮衣，作休閒打扮，或穿著制服，是證人Ａ女打扮並無超齡情形，臉龐亦符合其實際年齡般稚嫩，被告丙○○亦自承：其知悉Ａ女係學生，髮型直髮，平常不會化妝，看起來就是平常學生裝扮等語（見原審卷㈠第51頁），衡情，被告丙○○依上述證人Ａ女身高、樣貌、平日穿著打扮，主觀上亦應可預見證人Ａ女為未滿14歲之女子。至於證人Ａ女雖於原審審理時亦證述稱：丙○○沒有見過其穿過制服，沒有詢問其就讀何學校，聊天時沒有提起學校的狀況等語（見原審卷㈠第192頁），然此節與其是否告知被告丙○○其就讀之年級，當屬二回事，並無必然關係，證人Ａ女前後證述自無何矛盾之處，蓋證人Ａ女僅告知被告丙○○其就讀國中一年級，並未進一步聊及就讀何學校、學校求學情形等節，實與常情無違。故被告丙○○上訴意旨認證人Ａ女於原審之證述前後多有矛盾，其對於證人Ａ女係未滿14歲之女子並無認識或預見云云，自無足採。
（三）原審共同被告丁○○與被告丙○○相約外出，另由原審共同被告丁○○約證人Ａ女外出，被告丙○○騎乘車牌號碼000-000號光陽紅色酷龍重型機車搭載被告丁○○及證人Ａ女，於100年4月21日22時49分許至○○○汽車旅館，其
3人進入602號房間休息，迄翌日凌晨1時36分許離開等情，業據被告丙○○坦承不諱，並經證人Ａ女證述明確，復有○○○汽車旅館日報表、車牌號碼000-000號重型機車車籍資料、原審共同被告丁○○所持用之0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單各1份附卷可佐（見偵㈠卷第
71至72頁、第97至100頁），此部分事實，堪以認定。
（四）被告丙○○表示欲與證人Ａ女性交，惟遭證人Ａ女拒絕，被告丙○○即以亞太電信門號停話，要脅原審共同被告丁○○，原審共同被告丁○○明知證人Ａ女不欲與被告丙○○性交，情急之下，仍與被告丙○○彼此分工，由被告丙○○壓住證人Ａ女的腳，被告丁○○將甲○所穿褲子扣子與拉鍊解開，並脫去證人Ａ女外褲及內褲，繼在床上抱住Ａ女上半身，讓被告丙○○分開證人Ａ女雙腳，以其舌頭舔證人Ａ女陰部等事實，有下列證據可資證明：
１、原審共同被告丁○○於檢察官偵查中、原審審理時坦承不諱（見偵㈠卷第141至142頁；原審卷㈠第49至50頁），另就此部分以證人身分證述如下：
⑴其於100年10月21日檢察官偵查中具結證述稱：進去汽車
旅館後，其是先吃臭臭鍋，證人Ａ女坐在床上，其餵她吃臭臭鍋，丙○○在廁所洗澡，丙○○洗完澡後只是包一條毛巾就出來把證人Ａ女推倒在床上，丙○○就脫她褲子，其有幫忙脫，那天丙○○就只有舔證人Ａ女的陰部而已，丙○○只有舔表面，沒有伸進去陰道，當時證人Ａ女有說不要且一直踢丙○○，但是丙○○壓她腳，所以她無法反抗等語（見偵㈠卷第58頁）。
⑵其於100年10月31日檢察官偵查中具結證述稱：那天丙○
○有舔Ａ女的陰部，Ａ女不願意給他舔，Ａ女有跟丙○○說不要，去○○○汽車旅館休息的錢是其拿給丙○○一半的，Ａ女的牛仔褲上的釦子拉鍊都是其打開的，也是其將Ａ女的牛仔褲及內褲褪至膝蓋附近，丙○○就用手扒開Ａ女的雙腳，並壓住證人Ａ女的雙腳，用舌頭舔Ａ女的陰部，其不知道丙○○的舌頭有沒有伸進去Ａ女的陰部等語（見偵㈠卷第144頁）。
⑶其於原審審理時具結證述稱：去汽車旅館後，丙○○叫其
、Ａ女跟他性交，其說不要，後來丙○○一直用易付卡來威脅其，丙○○威脅說若不答應的話，就要把用他名義辦的易付卡停話，其跟Ａ女說拜託一下給丙○○舔，Ａ女不同意，丙○○在旁邊說快一點，所以其就脫下Ａ女的內褲跟外褲，脫在地上，Ａ女一直用腳踢，丙○○就壓Ａ女的腳，然後分開Ａ女的雙腿，然後舔證人Ａ女，其有抱住Ａ女等語（見原審卷㈠第209至243頁）。
⑷其於本院審理時亦具結證稱：其就聽丙○○的話，讓他與
Ａ女發生性關係，但Ａ女不願意，其有問過她，當時Ａ女躺著，其站在旁邊脫掉Ａ女褲子，丙○○有用毛巾把臉綁起來把眼矇住，並把Ａ女的腿打開，去舔甲○的下體，其脫掉Ａ女褲子之後，其是躺在Ａ女旁邊，抱住Ａ女的上半身，其會要脫Ａ女褲子，是因其怕手機被丙○○收回等語（見本院卷第100頁）。
２、證人Ａ女就此部分亦證述綦詳，詳述如下：⑴其於100年9月27日檢察官偵查中證述：到○○○汽車旅館
，丁○○用右手手指插入其陰道裡面後，她的朋友丙○○就跟丁○○說他也要，然後丙○○就過來把其長褲跟內褲脫掉，丙○○就用嘴巴舔其陰部，丙○○舔完後其就去廁所把褲子穿上，當時其陰道也是會痛等語（見他卷第20頁）。
⑵其於100年10月18日檢察官偵查中證稱：丁○○右手手指
插入其陰道，當時丙○○在旁邊看，後來丙○○把其推倒在床上壓住其腳，丙○○脫其外褲，丁○○把其內褲脫下來，然後丙○○就舔其陰部，丙○○舔其陰部不知道多久，然後其就跑去廁所將褲子穿上，其2人在房間內停留將近3小時等語（見偵㈠卷第41至42頁）。
⑶其於100年11月4日檢察官偵查中證述：在○○○汽車旅館
丁○○用她手指插入其陰道，丙○○說他也要，不願意給丙○○舔其陰部，當時丁○○在其旁邊，其牛仔褲上的釦子拉鍊都是丁○○打開的，是丁○○將其牛仔褲及內褲全部脫掉，然後丁○○叫丙○○用毛巾綁住自己眼睛，丙○○就用手扒開其的雙腳並壓住其雙腳，用舌頭舔其陰部，其不知道丙○○舔多久，丙○○舌頭有伸進去其陰道裡面等語（見偵㈠卷第162頁）。
⑷其於原審審理時證稱：丙○○載其2人去汽車旅館，丙○
○就在那邊吃東西，丁○○在床上親其脖子，就要把她的手放進其陰道，其有撥開，後來丙○○吃完東西，就跟丁○○說他也要，丁○○就問其，其就說不要，丙○○就壓住其腳，丁○○就把其褲子脫掉，丙○○就舔其陰道，當時其有說不要，丙○○還是繼續，丙○○的舌頭有伸進其陰道，其有感覺丙○○的舌頭伸進其陰道，丙○○舔其陰部、舌頭伸進進其陰部時，丁○○就坐在其旁邊，其有用腳掙扎（見原審卷㈠第158至159頁、第181至182頁）。
３、經核上開證人2人之陳述，關於究係何人脫去證人Ａ女外、內褲，又係脫至膝蓋，抑或全部脫去，至○○○汽車旅館休息之費用究係何人支付等細節，或前後所述固略有出入。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度臺上字第1961號判決意旨參照）。查證人Ａ女於案發時僅12歲有餘，尚屬年幼；又衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，原本即不可能如錄影紀錄般全數還原，常因時間經過記憶模糊以致於偵訊、本院審理時所述略有出入，自難苛求其在各次訊問時，均作精確的陳述；另如前所敘，證人即原審共同被告丁○○係印尼國籍，其受限於語言溝通表達之障礙，尚難期待其前後證詞能完全相符或無歧異之處，甚者，其同時居於被告身分，屬刑事訴追對象，亦難期其就對己不利之事實全盤供出，是其2人上揭關於部分性侵害情節除細節描述之瑕疵外，其餘均與常情無違，況其2人關於被告丙○○及原審共同被告丁○○分別脫去證人Ａ女外、內褲，壓住證人Ａ女的腳，分開證人Ａ女雙腳，由被告丙○○舔其陰部等基本事實之陳述，均甚為明確且前後一致，是證人丁○○證述及證人Ａ女證述均堪採信。從而，被告丙○○與原審共同被告丁○○在○○○汽車旅館確有以前開強暴方法，由被告丙○○舔證人Ａ女陰部之事實至為灼然。是被告丙○○雖辯稱：其碰觸證人Ａ女陰部並非強行為之，係丁○○與Ａ女2人嬉鬧，Ａ女陰部突然靠近所致云云，即與事實不符，顯是卸責之詞，不足採信。
４、另關於被告丙○○以舌頭舔證人Ａ女陰道，其是否將舌頭伸進證人Ａ女陰道一節。雖原審共同被告丁○○於檢察官偵查中陳稱：那天丙○○就只有舔證人Ａ女的陰部而已，丙○○只有舔表面沒有伸進去陰道等語（見偵㈠卷第55頁）。惟其於原審審理時證稱：「（問：妳之前在檢察官那邊有具結作證，用證人的身分作證，妳有陳述丙○○在舔Ａ女陰部的時候，是舔陰部表面舌頭沒有伸進去陰道，妳剛才回答問題的時候，妳說妳抱住證人Ａ女，妳沒有看到丙○○如何舔證人Ａ女陰部，到底是妳有看到丙○○舔證人Ａ女陰部的情形，還是妳沒有看到丙○○舔證人Ａ女陰部的情形？）其實都有。」、「（問：妳抱住證人Ａ女時是否也可以看到丙○○在舔甲○陰部？）對。」、「（問：妳知道丙○○的舌頭有無伸進證人Ａ女陰道嗎？）我不知道，我知道丙○○舔證人Ａ女陰部而已。」、「（問：妳在檢察官那邊有陳述，丙○○在舔證人Ａ女陰部的時候，丙○○只有舔陰部表面，舌頭沒有伸進陰道裡面，為何妳會認為丙○○的舌頭沒有伸進去陰道？）我也不知道。」、「（問：妳是如何判斷丙○○的舌頭有無伸進證人Ａ女陰道裡面？）因為是丙○○舔的。」、「（問：不是妳舔證人Ａ女陰部的，是丙○○舔證人Ａ女陰部的，有無將舌頭伸進證人Ａ女陰道裡面，丙○○才知道，妳只是看，妳如何知道丙○○的舌頭有無伸進證人Ａ女陰道裡面？）因為我有問丙○○過。」、「（問：妳有問丙○○是否有將舌頭伸進證人Ａ女陰道裡面，丙○○如何回答？）丙○○說他沒有。」、「（問：所以是否為丙○○告訴妳的？）對。」、「（問：其實妳不知道丙○○到底有無將舌頭伸進證人Ａ女陰道裡面嗎？）對。」等語（見原審卷㈠第226至228頁）。又其於本院審理時亦具結證稱：丙○○有去舔Ａ女下體，但舌頭有無伸進Ａ女陰道，其不知道，因其沒有注意看等語（見本院卷第100頁背面）。是原審共同被告丁○○雖目睹被告丙○○舔證人Ａ女陰部，惟被告丙○○舔證人Ａ女陰部時，是否將舌頭伸進證人Ａ女陰道內，此節原審共同被告丁○○無從得知，其於檢察官偵查中證述被告丙○○僅舔證人Ａ女陰部表面一情，係被告丙○○轉知，並非其親自經歷所為之證述，其此部分證述尚無可採。而被告丙○○當時是否將舌頭伸進證人Ａ女陰道內，衡情屬證人Ａ女親身經歷，而證人Ａ女已於100年11月4日檢察官偵查中證述：丙○○就用手扒開其雙腳並壓住，用舌頭舔其陰部，其不知道丙○○舔多久，丙○○舌頭有伸進去其陰道裡面等語（見偵㈠卷第162頁）；於原審審理時亦證稱：「（問：丙○○的舌頭有無伸進妳的陰道？）有。」、「（問：妳有感覺丙○○的舌頭伸進妳的陰道嗎？）對。」等語（見原審卷第181至182頁）。是關於此節，證人Ａ女前後證述明確，並無歧異，被告丙○○除舔證人Ａ女陰部外，亦有將其之舌頭伸進證人Ａ女陰道內之事實，應堪信為真實。從而，被告丙○○與原審共同被告丁○○在○○○汽車旅館，確有以前開強暴方式，由被告丙○○舔證人Ａ女陰部，並將舌頭伸進證人Ａ女陰道，對於未滿14歲之證人Ａ女為性交行為，此部分事實已堪認定。
５、被告丙○○辯稱：丁○○此部分所稱之強制性交犯罪動機，悖於事實及常理云云，就此部分，本院查明如下：
⑴原審共同被告丁○○於原審審理中以證人身分具結證述：
因為其與Ａ女使用易付卡，因為其一個是亞太的，然後拜託丙○○辦，因為其沒有身分證不能辦，所以就辦易付卡，然後其月租的，那個月租的是其媽咪辦給其，丙○○一直用停話來威脅其，其才拜託Ａ女給丙○○舔，因為丙○○有辦一支亞太的手機門號0000000000給其使用，其將它交給Ａ女使用，其總共交給Ａ女2支手機，1支門號是0000000000，另1支就是丙○○甲辦的這支，其打給Ａ女，大部分都是用其乾媽申請的那支門號，跟她使用的0000000000門號聯絡，因為兩支都是亞太的，網內互打不用錢，0000000000那支門號也是用來彼此聯繫，都是她打給其鈴一聲後，她掛斷，其再用其亞太的門號打給她亞太門號，所以丙○○威脅要將易付卡剪斷，其會害怕等語（見原審卷㈠第228頁、第235頁、第242頁、原審卷㈢第30頁）。然原審共同被告丁○○所持用之上揭行動電話門號0000000000號，係原審共同被告丁○○以其名義於99年8月2日向中華電信公司申辦，另其提供與證人Ａ女使用之前開0000000000號行動電話門號，亦係原審共同被告丁○○以其名義於99年1月11日向臺灣大哥大公司申辦等情，有中華電信公司、臺灣大哥大公司資料查詢結果各1份在卷可參（見偵㈠卷第97頁、第136頁、第126頁），是原審共同被告丁○○於原審審理時證述：因其無中華民國國民身分證，致無法以其名義申辦行動電話門號一節，尚與事實不符。
⑵惟原審共同被告丁○○當時所持用亞太電信公司行動電話
門號0000000000號，申請人為 葉綾 ，而葉綾為原審共同被告丁○○之乾媽等情，據原審共同被告丁○○於本院審理中具結證述明確，並有亞太電信公司資料查詢結果1份在卷可參（見本院卷第99頁背面、偵㈡卷第97頁）。另證人Ａ女當時所持用亞太電信公司行動電話門號0000000000號，申請人為被告丙○○，被告丙○○因原審共同被告丁○○表示想要與證人Ａ女聯絡，不要花錢，而請其申請後再交給原審共同被告丁○○等情，據被告丙○○於本院準備程序時陳述明白，並有亞太電信公司資料查詢結果1份在卷可參（見本院卷第93頁、第65頁）。由上可知，證人Ａ女當時有由原審共同被告丁○○所提供之行動電話門號0000000000號（臺灣大哥大公司）、0000000000號（亞太電信公司）可資聯繫，是被告丙○○若以將亞太電信門號停話要脅原審共同被告丁○○，後者仍得以其申請之中華電信公司門號0000000000號，與證人Ａ女所持用之行動電話門號0000000000號（臺灣大哥大公司）聯繫。
⑶然而，原審共同被告丁○○於本院審理中以證人身分證述
：其會請丙○○申請門號0000000000手機，就是要交給Ａ女使用，當時其有1支中華電信公司門號0000000000手機，這支是其自己要使用的，其之前有使用另1支臺灣大哥大公司門號0000000000手機給Ａ女使用，但因為這是易付卡的關係，所以通話費用很兇，當時其另外還有一支亞太電信公司門號0000000000之手機，是其請乾媽葉綾幫忙申辦的，其這樣就可以用這支亞太電信公司手機，與Ａ女使用的0000000000手機來通話，這樣網內互打就不用錢，其剛剛所提到的行動電話門號，沒有帶門號更換電信公司過；其不自己去申辦行動電話，會請丙○○或乾媽去申請給其使用，是因為其已經申辦很多支手機，當時其已經有辦理3支門號了，除剛才所述兩支手機外，另有0970的門號較少使用，其有去電信公司櫃台問過，櫃台說其辦理太多不能再辦，所以才請其乾媽幫忙申辦，之後，其有請乾媽再申辦1支，其乾媽不同意，其才請丙○○幫忙申辦；Ａ女沒有其他亞太電信公司的門號，只有其給她的那1支手機，Ａ女她自己不能去申辦亞太電信公司門號，因Ａ女的姐姐有跟其說，Ａ女年紀太小不能辦；其在旅館房間聽到丙○○講要將亞太電信公司門號0000000000手機收回時，其心裡很害怕，會怕聯絡不到Ａ女，當時其與Ａ女的電話費用很貴，因其常常打電話給Ａ女，一個月常常會有七千多元電話費，所以其就聽丙○○的話，讓他與Ａ女發生性關係等語（見本院卷第99至100頁）。其之證述核與上開卷附之電信公司資料查詢結果相核，且其所述亦與目前使用行動電話之常態相符，當可採信。是以原審共同被告丁○○雖與證人Ａ女仍有其他電信公司門號可供聯繫，但因通話費用昂貴，且因其申租過多行動電話門號，已無從再依其個人名義另申辦亞太電信公司行動電話門號供證人Ａ女使用，又證人Ａ女因年紀過小無從申辦行動電話門號，原審共同被告丁○○因恐失去與證人Ａ女使用亞太電信號公司網路通話免費之優惠，於情急之下思索不週，而與被告丙○○共同為本案犯行，尚難認與常情有違。
⑷況被告丙○○原審審理中亦自承：0000000000是其申請，
交給丁○○使用，丁○○交給證人Ａ女使用，在○○○汽車旅館的時候，其有跟丁○○說這支門號要還其，如果不還的話，其要停話等語（見原審卷㈢第30至31頁）。是被告丙○○確曾於○○○汽車旅館時，向原審共同被告丁○○表示欲將其名義申辦，原本提供與原審共同被告丁○○，後者繼將之提供與證人Ａ女使用之亞太電信門號停話，可認被告丁○○上揭證述並非子虛，自堪憑採。職是，被告丙○○此部分所辯，自不足採信。
（四）被告丙○○與原審共同被告丁○○承前之強制性交犯意聯絡，被告丙○○要求原審共同丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道，兩人仍違反Ａ女意願，由原審共同被告丁○○將跳蛋放進Ａ女的陰道部分，本院查明如下：
１、被告丙○○與原審共同被告丁○○以上開強暴方式對證人Ａ女為性交後，被告丙○○另購買跳蛋，原審共同丁○○將跳蛋放進證人Ａ女的陰道，又告訴人Ａ１女報警處理後，經警方得被告丙○○同意，於100年10月26日10時20分許，在其位於南投縣集集鎮○○里○○巷00號住處房間抽屜扣得上開跳蛋1個等情，業據證人Ａ女於檢察官、原審審理時證述綦詳，並為被告丙○○與原審共同被告丁○○所自承，並有同意搜索書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、跳蛋照片2張（見偵㈠卷第86至89頁、第120頁）附卷可稽，另有跳蛋1個扣案可資佐證，此部分事實洵堪認定。
２、證人Ａ女之證述如下：⑴其於100年11月4日檢察官偵查中證述稱：後來丙○○問丁
○○要不要買跳蛋，丁○○有拿錢給丙○○，丙○○打電話給服務臺，服務臺就拿跳蛋到房間，後來丙○○打開發現跳蛋是壞的，就向服務臺換新的，丁○○將跳蛋放入其陰道，不知多久後來要拔出來時拔不出來，丙○○就幫其把跳蛋拔出來等語（見偵㈠卷第162頁）。
⑵其於原審審理時具結證述：「（問：被告丙○○繼續之後
發生何事？）被告丁○○就問我說要不要用跳蛋，我說不要，然後被告丙○○就打開跳蛋，跳蛋的線就斷掉，然後再去櫃檯那裡拿一個，然後我就說不要，就把跳蛋放進我的陰道。」、「（問：是誰拿跳蛋？）是丙○○問丁○○。」、「（問：之後又發生了何事？）然後丙○○就去買跳蛋。」、「（問：是誰提議要去買跳蛋？）丙○○問丁○○要不要買跳蛋。」、「（問：換來新的跳蛋之後發生何事？）丁○○就問我要不要用用看。」、「（問：是丙○○叫丁○○把跳蛋放到妳的陰道裡面，丁○○才問妳嗎？）對。」等語（見原審卷㈠第160頁、第182至184頁）。
３、原審共同被告丁○○以證人身分證述如下：⑴其於100年10月31日檢察官偵查中證述：跳蛋是丙○○要
買的，錢不是其拿的，錢是丙○○出的，是丙○○叫其2人用的，他叫其把Ａ女的腳打開，將跳蛋伸進她的陰道內，其將跳蛋伸進去Ａ女陰道內約1分鐘，後來拔不出來，其就要求丙○○跟其一起把跳蛋拔出來，扣案跳蛋是丙○○拿回家，他說他要用跳蛋，是他買的所以他拿回去，他跟其說如果還要用的話，再跟他拿等語（見偵㈠卷第144頁）。
⑵其於原審審理時具結證述：「（問：後來是否有使用跳蛋
的情況？）對。」、「（問：能否大概跟我們敘述一下？）那時候我跟Ａ女接吻，我有用手指伸進Ａ女的陰部，後來丙○○就說想買跳蛋，打電話給櫃檯，櫃檯人員就拿來了，丙○○叫我對證人Ａ女使用跳蛋，發現跳蛋拔不出來，那時候跳蛋也是斷掉然後換新的。」、「（問：為何丙○○會叫妳對證人Ａ女使用跳蛋？）丙○○說他要看，看女生跟女生怎麼玩。」、「（問：丙○○舔完證人Ａ女陰部之後發生何事？）丙○○舔完證人Ａ女陰部的時候，丙○○打電話給櫃檯，買跳蛋給我跟證人Ａ女使用。」、「（問：丙○○有先看目錄嗎？）丙○○有看。」、「（問：然後發生何事？）丙○○看型錄問我說，妳有沒有看過這種東西，我說我沒有看過，丙○○又繼續問我說，妳要不要使用看看，我說都可以。」、「（問：丙○○的意思是叫妳跟Ａ女一起使用跳蛋嗎？）對，然後丙○○叫我把跳蛋塞到Ａ女陰道那裡。」、「（問：丙○○叫妳把跳蛋塞到Ａ女陰部，妳有答應嗎？）對。」、「（問：妳有跟Ａ女說對不起嗎？）對。」、「（問：丙○○如何表示？）丙○○說很好玩。」等語（見原審卷㈠第211頁、第223至226頁）。
⑶其於本院審理時具結證述：其會把跳蛋放入Ａ女下體，是
丙○○叫止其做的，他說要看女生跟女生是如何性交的，要看跳蛋放進去的情形，在這之前其並沒有使用過跳蛋，其會聽丙○○的話，就是怕手機被收回；在放入跳蛋之前，Ａ女不同意其這樣做，她有直接跟其說她不要；後來跳蛋在Ａ女下體拔不出來，是請丙○○拔出來的等語（見本院卷第100頁背面至101頁）。
４、上開證人2人之證言互符一致，並無矛盾之處，自堪認被告丙○○於其以舌頭舔證人Ａ女陰部，並伸進陰道內，對證人Ａ女性交後未久，其為觀覽同性情侶使用跳蛋性交滿足其性慾，打電話購買跳蛋，要求被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道一節，確屬實情。
５、被告丙○○辯稱：是丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道內，係因其與證人Ａ女等係男女朋友所為親密行為，與其無干，其對於被告丁○○此舉並無犯意聯絡及行為分擔云云。⑴惟按以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而
參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度臺上字第7414號判決意旨參照）。被告丙○○雖未親自實行對證人Ａ女性交犯行，惟其係犯罪謀議者，又就犯罪實行之方法有所計劃，並購買跳蛋以促成該犯罪之實現，主觀上亦係為滿足自己之性慾，顯係為自己犯罪意思而為，其對於被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道內之方式對證人Ａ女為性交之犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔至為明確，被告丙○○此部分所辯，自不足採信。
⑵關於扣案之跳蛋1個究係何人購買一節，被告丙○○與原
審共同被告丁○○在原審審理時互相推諉。而證人Ａ女於100年11月4日檢察官偵查中證述：是丁○○拿錢給丙○○購買跳蛋等語（見偵㈠卷第162頁），而被告丙○○於本院審理中供承：是丁○○拿錢給其去買等語（見本院卷第106頁），是可認該扣案之跳蛋1個確係由被告丙○○出面汽車旅館服務台購買。且該次犯行係被告丙○○為滿足其主觀上性慾，購買跳蛋後指示原審共同被告丁○○所為，嗣並將該跳蛋攜回其住處置放，再者，跳蛋屬性愛情趣用品，某程度亦屬個人衛生用品，一般人實無將他人使用過之情趣用品攜回住處存放之理。從而，依上開跳蛋購買使用緣由、購買經過、嗣使用後由被告丙○○攜回等情，可認扣案跳蛋1個應係被告丙○○出面購買無訛，亦可佐證被告丙○○確有與原審共同被告丁○○共同為本案犯行之犯意聯絡。
６、被告丙○○與原審共同被告丁○○共同將跳蛋放進證人Ａ女陰道，屬違反證人Ａ女意願之方法，本院說明如下：
⑴按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方
法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，未滿14歲之男女倘對於兩性生理互動或性交行為意意義毫無認識，既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？況且，性自主決定係屬任一人與生既有而不可剝奪之權利，與身體自由決定權相當，均係保障人類對於自己身體不受他人恣意侵犯之尊嚴，重點在於人類既有之性尊嚴地位是否受到行為人刻意加諸外力而貶損喪失無從行使，縱然被害人缺乏理解認識之能力，但行為人利用此等缺乏狀況，並施加足使被害人任憑擺佈指揮、解除抗拒可能、阻礙理解認識之扭曲被害人性認知或性意識之行為，進而與被害人性交，因被害人正確之性意識認知乃迫於行為人之積極扭曲行為而無由形成及發展，而為真正之性自主決定，性尊嚴地位因之喪失殆盡，自屬妨害、限制或剝奪被害人之意思自由之行為，而應評價為違反意願之方法，構成刑法第221條強制性交罪名，倘若行為同時伴隨第222條第1項各款所列加重條件，另該當加重強制性交罪名。最高法院99年度第7次刑事庭會議決議謂：倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪等語，即係本此意旨解釋，彰彰甚明。總之，以保護未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願」時，自不以行為人具體實施違反被害人意願之非和平手段為限，縱令係對被害人之性自主意願產生壓制、壓抑或扭曲，亦均屬違反意願之方法。
⑵查證人Ａ女於100年11月4日檢察官偵查中證述稱：其沒有
同意丙○○將跳蛋放到其陰道，丁○○也沒有問其，是丁○○將跳蛋放進其的陰道，其都沒什麼動作等語（見偵㈠卷第162頁）；於原審審理時證述稱：丁○○就問其是否要使用跳蛋，其說不要等語（見原審卷㈠第160頁、第183頁）。是固關於此節，證人Ａ女證述前後或有出入，然證人即原審共同被告丁○○於本院審理時證述：在放入跳蛋之前，Ａ女不同意其這樣做，她有直接跟其說她不要等語，已如前述，是證人Ａ女於原審審理時之證述，亦有證人丁○○於本院審理時之證言可資佐證。又證人Ａ女既不願意與被告丙○○性交，被告丙○○與原審共同被告丁○○並以上開強暴方式對其為性交，亦有如前敘，則衡情，證人Ａ女豈有同意被告丙○○指使被告丁○○將情趣用品跳蛋放進其陰道性交之理？是應可認原審共同被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道時，證人Ａ女並未同意，僅消極隱忍，未為積極抗拒。又被告丙○○與原審共同被告丁○○分別脫去證人Ａ女外、內褲，壓住證人Ａ女的腳，分開證人Ａ女雙腳，抱住證人Ａ女上半身，由被告丙○○舔其陰部之強暴方式證人Ａ女對性交後，未久，在於密接時間，在同一地點，復由原審共同被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道內，對證人Ａ女性交，衡諸常情，證人Ａ女斯時年僅12歲餘，經被告丙○○載至該處，交往之情侶即原審共同被告丁○○並未盡保護之責，反成為共同加害者，在場並無其他信賴者可資求援，其處於被告丙○○與原審共同被告丁○○實力支配之下，顯見其性自主決定之意思自由仍因該2人上開強制性交犯行而受壓制，致對於原審共同被告丁○○於被告丙○○指使下，將跳蛋放進其陰道性侵犯行未敢積極抵抗，僅能採取隱忍之消極作為，而被告丙○○與原審共同被告丁○○利用證人Ａ女自由意思受壓制狀態仍然延續之情形，由原審共同被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道，其2人所為顯已妨害證人Ａ女之性自主決定權，而屬違反甲女意願之方法，已至臻明確。
（五）此外，證人Ａ女之處女膜有陳舊性裂傷等情，亦有其之南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可按（見他卷密封袋）。綜上，被告丙○○與原審共同被告丁○○主觀上均可預見證人Ａ女為未滿14歲之女子，已如前敘。
其2人仍執意以前開強暴方式，由被告丙○○舔證人Ａ女部，並將舌頭伸進證人Ａ女陰道之方式對證人Ａ女性交，繼以上開違反證人Ａ女意願之方式，由被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道內，對證人Ａ女性交，其2人均具有縱證人Ａ女未滿14歲，對其強制性交亦不違其本意之不確定故意甚明。從而，辯護人於本院審理辯論時辯護稱：本案應變更起訴法條，改依刑法第227條第1項對未滿14歲女子為性交行為罪論處云云，即難憑採。故被告丙○○前開所辯均屬飾卸之詞，均不足採信，其2人所犯如犯罪事實所示對於未滿14歲之證人Ａ女為強制性交事證明確，洵堪認定，應依法論科。
（六）至檢察官認證人Ａ女係輕度智障者，被告丙○○與原審共同被告丁○○對證人Ａ女強制性交，另涉犯刑法第222條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人之加重強制性交罪嫌等語。查證人Ａ女於98年10月14日經鑑定為輕度智能障礙之事實，有南投縣政府101年1月20日府社福字第0000000000號函及所附證人Ａ女身心障礙者個案資料表、鑑定表各1份在卷可參（見原審卷㈣第1-1頁至第20頁），足見被告丙○○與原審共同被告丁○○共同對證人Ａ女為強制性交時，證人Ａ女確係輕度智能障礙人士。而智能障礙可分為極重度、重度、中度及輕度等四級，其中「輕度」係指智商界於該智力測驗的平均值以下二個標準差至三個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於9歲至未滿12歲之間，在特殊教育下可部分獨立自理生活，及從事半技術或簡單技術性工作的輕度智能不足者，此觀之上述身心障礙者鑑定表即自明。證人Ａ女智能障礙程度尚輕，且其當時又就讀○○國中一年級，有個案匯總報告1份在卷可參（見原審卷㈣第55頁背面），復無證人Ａ女就讀特殊教育學校或資源班之證據。另觀之證人Ａ女歷次證述，可知證人Ａ女於歷次警詢、檢察官偵訊，就被告丁○○、丙○○對其性交之大致時間、地點、經過均能清楚陳述，且所供前後大致相符；於原審審理作證時，雖對於詰問之問題部分需思索後或詰問者、原審解釋後始回答，然其大體均能理解題意，適切回答問題，其反應雖非敏捷，然亦無明顯遲緩或答非所問情形。甚者，證人Ａ女於100年11月23日重新鑑定其身心障礙情形時，則已未達列等標準，嗣於101年2月2日復經重新鑑定為輕度智能障礙等情，有證人Ａ女身心障礙者鑑定表2份在卷可憑（見原審卷㈣第45至62頁），足見證人Ａ女智能障礙情形介於輕度與正常之間。衡情，一般人與之交談，或加以觀察其言行舉止及行為反應，應難查知其與常人有異而有輕度智能障礙情形，從而，證人Ａ女雖有輕度智能障礙情形，然外觀上並非明顯可見。縱被告丙○○自承認識證人Ａ女時有覺得證人Ａ女舉止怪怪的，有點智障等語（見他卷第53頁），亦難認被告丙○○對於證人Ａ女係輕度智能障礙者一節具有認識或預見，被告丙○○辯稱：其不知證人Ａ女之智能障礙情形等語（見原審卷㈠第49頁、第251頁背面），應堪採信。是以，檢察官此部分舉證亦難使本院達到毫無合理懷疑而得確信其為真實之程度，即難遽論被告丙○○有何對心智缺陷之人犯強制性交之犯行，公訴意旨尚有誤會，併予敘明。
三、論罪科刑之理由：
（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，最高法院63年臺上字第2235號著有判例可資參照。又按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。查被告丙○○以其舌頭舔證人Ａ女陰部等行為，在客觀上均足以誘起他人性慾，被告丙○○在主觀上亦係以滿足其自己之性慾，應屬猥褻行為。另被告丙○○將其舌頭伸進證人Ａ女陰道內，原審共同被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道內之行為，均屬刑法所定之性交行為。復按刑法第221條之加重強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度臺上字第398號判決參照）。被告丙○○於犯罪事實所示之時、地，不顧證人Ａ女已明確拒絕與其性交，仍由被告丙○○壓住證人Ａ女的腳，原審共同被告丁○○將證人Ａ女所穿褲子扣子與拉鍊解開，並脫去外褲及內褲，繼抱住證人Ａ女上半身，讓被告丙○○分開證人Ａ女雙腳，以舌頭舔證人Ａ女陰部，並將舌頭伸入證人Ａ女陰道內對其為性交，已係直接對證人Ａ女身體加諸有形強制力，抑制、排除其抗拒而欲達性交目的，顯已該當「強暴」之程度，又其再以違反證人Ａ女意願之方法，由原審共同被告丁○○將跳蛋放進證人Ａ女陰道內之方式對其為性交，是核被告丙○○此部分所為，係犯刑法第222條第1項第1款、第2款之二人以上共同對未滿14歲之女子以強暴而為性交罪。
（二）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。本案被告丙○○與原審共同被告丁○○共同以犯罪事實所示強暴、違反證人Ａ女意願之方法，先後以舌頭、跳蛋進入證人Ａ女陰道內性交，係對同一被害人即證人Ａ女在時間、空間甚為緊密之情況下接續而為，為接續犯，應論以二人以上共同對未滿14歲之女子以強暴而為性交罪。
（三）再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。被告丙○○與原審共同被告丁○○對證人Ａ女性交前，被告丙○○並有親吻證人Ａ女陰部之具有滿足自己性慾之猥褻行為，惟其此部分之猥褻行為，分別為其後之強制性交行為所吸收，不另論以對於二人以上共同對未滿14歲之女子強制猥褻罪。
（四）被告丙○○與原審共同被告丁○○就上述二人以上共同對未滿14歲之證人Ａ女以強暴而為性交罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）又本案被告丙○○與原審共同被告丁○○行為時固均為成年人，證人Ａ女則係12歲以上未滿18歲之少年，惟因刑法第227條第3項、第222條第1項第2款均已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，故依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段（修正前第70條第1項後段）規定，被告丙○○所犯前開各罪均無須再適用同條前段規定加重處罰之，附此敘明。
（六）原審法院因認被告 李富榮 之罪證明確，適用刑法第28條、第222條第1項第1款、第2款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告丙○○並無前科，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行良好，惟僅為滿足一己性慾，可預見證人Ａ女為未滿14歲之女子，影響其身心健全發展，且被告丙○○共同以上述強暴之方法，對證人Ａ女以舌頭伸入、將跳蛋放進Ａ女陰道之方式對其性交，致證人Ａ女心理上創傷及陰影難以磨滅，所生危害甚鉅，惡性重大，尚未賠償證人Ａ女及告訴人Ａ１女所受之損害，被告丙○○犯後復否認全部犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。並說明檢察官雖具體求處最重之刑度等語（見原審卷㈡第153頁），惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第3973號、94年度臺上字第2131號、94年度臺上字第2275號判決意旨參照），審酌被告丙○○刑法第57條各款所臚列情事，認科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重。另再敘明扣案之跳蛋1個，係被告丙○○所出面購買，供其與原審共同被告丁○○共同犯如犯罪事實所示所用一節，基於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如前述），應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月9日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國102年5月9日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第222條第1項第1、2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。