裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年非抗字第6號民事裁定
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院高雄分院民事裁定104年度非抗字第6號再抗告人 李重德
鄭志敏 共同代理人 呂郁斌 律師上列抗告人因與相對人 鄭榮發 即 鄭黃桃 之繼承人、 郭松茂 、羅主民、 藍森財 等人間聲請拍賣抵押物事件，對於民國104年1月21日臺灣屏東地方法院104年度抗字第2號所為抗告裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
一、本件再抗告意旨略以：相對人前以再抗告人李重德因持支票向相對人借款新臺幣（下同）500萬元，乃要求再抗告人李重德將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號（應有部分均為2/3）、同段1249地號（應有部分為10/60）等
3筆土地（下稱系爭3筆土地）及屏東縣○○鄉○○段○○○○號等土地供擔保設定600萬元之普通抵押權。並於85年6月26日登記完畢。嗣再抗告人李重德除於89年11月8日將○○段000地號土地因抵付部分債務而移轉所有權予相對人外，又於95年10月14日將系爭3筆土地中1247、1248地號應有部分1/3出售予再抗告人鄭志敏，並辦妥所有權移轉登記。
詎清償期（即85年7月22日）屆至後，再抗告人李重德未依約清償，爰聲請拍賣抵押物即系爭3筆土地。經原法院103年度司拍字第202號裁定准予拍賣，嗣再抗告人依法提起抗告，雖經原法院合議庭以104年度抗字第2號裁定駁回。惟本件究係設定最高限額抵押權或是普通抵押權，實應先行確認。又相對人亦未提出債權證明文件，以證明借款債權屆期未受清償；況系爭抵押權或其所擔保之債權是否已罹於消滅時效亦應探究。抗告法院既未調查證據，亦未予再抗告人陳述意見機會，遽予援引不相稱不適用之判例而裁定駁回抗告，顯有違誤。本案在抵押權人即相對人提起確認之訴獲勝訴判決確定前，應不得拍賣。爰依法提起再抗告，求予廢棄原裁定云云。
二、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由。非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁定違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院71年台再字第210號判例參照）。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年度台抗字第306號判例參照），次按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質。於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院94年度台抗字第270號裁定要旨參照）。
三、經查相對人主張對於再抗告人李重德有原裁定所載之借款債權，並以系爭3筆土地設定擔保債權總金額為600萬元，清償日期為85年7月22日之普通抵押權，並於85年6月26日登記完畢。且該債權已屆清償期而未受清償等情，已據相對人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、協議書及遺產分割協議書等件附卷可稽（見原法院司拍字卷第5頁至第21頁），足徵相對人取得系爭3筆土地之抵押權後，已依法登記在案，且受擔保之債權已屆清償期而未受清償。揆諸首開說明，原法院裁定准予拍賣抵押物，抗告法院遞予維持而裁定駁回再抗告人之抗告，經核尚無不合。至於再抗告意旨既未就原裁定究有何違背法規或現存判例解釋，予以具體指摘，而僅係就系爭借款債權已否為清償或已罹於消滅時效等實體上之事項有所爭執，依前開說明，即非本件非訟程序所得審究，而應另行起訴以資解決。尚不得據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由。是再抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國104年4月30日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官劉定安法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
中華民國104年5月4日
書記官施耀程