裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2849號刑事判決
裁判日期：民國106年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2849號上訴人即被告 陳文俊 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院一０四年度訴字第二五０號，中華民國一０五年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵字第四五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳文俊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款明定之第二級毒品，不得非法持有。緣真實姓名年籍不詳自稱「張先生」之成年男子於民國一０三年十月五日要求陳文俊代為承租房屋，陳文俊即於一０三年十月十二日向 張梅鶯 承租桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，下同）○○路○○巷○○號四樓房屋，並於一０三年十月二十日完成交屋。嗣於一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時，陳文俊因受「張先生」之託前往更換門鎖而進入上址房屋，發現屋內放置附表編號1至5所示之甲基安非他命（純質淨重共計一萬九千三百二十一點六七公克，詳如附表所示），經詢問「張先生」後，「張先生」告知屋內物品為甲基安非他命，要求陳文俊不得聲張，並允諾給予陳文俊新臺幣（下同）五千元報酬，陳文俊遂與「張先生」共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，而同意「張先生」繼續將附表編號
1至5所示之甲基安非他命放置於上址房屋內，以此方式與「張先生」共同持有上開毒品。後於一０三年十二月間，警方因另案查悉上址房屋為陳文俊所租賃，於一０三年十二月十六日上午十一時十五分許經陳文俊同意至上址房屋搜索，並查扣附表編號1至6所示之物，另在現場包裝紙箱上採獲陳文俊之掌紋，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。而非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳文俊於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第八０至八二頁反面，本院卷第七三頁），核與證人即桃園縣楊梅市○○路○○巷○○號四樓房屋之出租人張梅鶯、證人即房屋仲介業者 涂麗敏 於警詢時之指述相符（詳偵卷第一九至二０、三０至三一頁），並有房屋租賃契約書、內政部警政署刑事警察局刑案現場勘察報告、一０三年十二月二十五日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑定書各一份、監視器翻拍照片十張在卷可稽（見偵卷第一一至一三、二六、二八、三五至五二、五五至五六頁），復有扣案之上址房屋水、電費通知及收據各一張、磅秤一組、鏟子一支及附表所示之物可資佐證（見偵卷第六一、六五頁正反面）。又附表編號1至5所示之物經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純質淨重共計一萬九千三百二十一點六七公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局一０四年一月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一份存卷可考（見偵卷第五三至五四頁），足認被告前開自白與事實相符。
二、被告於原審供承：於一０三年十月十二日承租上址房屋當日，屋主尚未將自己的東西拿走，至一０三年十月二十日屋主完成交屋並交付鑰匙，交屋後約二至三日其受「張先生」之託前往上址房屋換鎖，發現屋內放置扣案的紙箱，紙箱內裝有塑膠袋包裝的白色粉末，經詢問「張先生」後，「張先生」告知屋內物品為甲基安非他命，要求陳文俊不得聲張，並允諾給予陳文俊五千元報酬，陳文俊遂同意「張先生」繼續將附表編號1至5所示之甲基安非他命放置於上址房屋內等語（詳原審卷第八二頁），核與前揭房屋租賃契約書所載之簽立日期為一０三年十月十二日，租賃期限則自一０三年十月二十日起算等情相符（見偵卷第二六頁），堪認被告係於一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時起，即與「張先生」具有持有第二級毒品之犯意聯絡，並以上開方式與「張先生」共同持有扣案之甲基安非他命。
三、公訴意旨雖認被告與另名姓名年籍不詳之成年男子共同前往租賃上址房屋，並受該名男子指示更換上址房屋門鎖，故認為該名男子亦為本案之共犯；被告亦於警詢、偵查中及原審審理中供稱：一０三年十月十二日其與一名姓名年籍不詳綽號「胖子」之人一同前往租屋等語（詳偵卷第九、七八頁反面，原審卷第二三頁反面）。惟被告於原審供稱：更換門鎖一事係受「張先生」之委託等語（詳原審卷第八０頁反面）；又被告係於一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時，始知悉上址房屋內放置甲基安非他命一節，業經認定如前，則被告於一０三年十月十二日承租上址房屋時，尚未形成本件持有第二級毒品之犯意，自難認與「胖子」有何犯意聯絡。是公訴意旨就此部分之認定，容有未洽。
四、綜上，本件事證明確，被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行洵堪認定，自應依法論科。
五、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款明
定之第二級毒品，不得非法持有。被告持有附表編號1至5之甲基安非他命，經鑑驗純質淨重共計一萬九千三百二十一點六七公克，已達同條例第十一條第四項所定純質淨重二十公克以上，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告於一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時起，與「張先生」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（公訴意旨認被告與姓名年籍不詳綽號「胖子」之人亦應論以共同正犯，容有未洽，已如前述）。
㈡又按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不
能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，最高法院九十二年度台上字第一八四一號判決意旨可資參照。公訴意旨認被告係意圖販賣而持有前開甲基安非他命，因認被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認依卷存證據尚不能證明被告取得扣案毒品後有意圖販賣之意思及行為，是就此部分，係屬犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知（詳後述理由）。又起訴書所犯法條欄雖漏未記載毒品危害防制條例第十一條第四項之法條，但起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯行，此部分事實自屬檢察官起訴之範圍，本院自得就此部分事實逕予審理、判決，附此敘明。
六、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍非法持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣；且扣案甲基安非他命重量甚鉅、純度亦高，對社會治安之危害不可謂不大，自應從重量處，以符合罪刑相當原則。兼衡被告持有本件扣案毒品之時間久暫（自一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時起，至同年十二月十六日為警查獲時止）、被告犯後坦承犯行之態度、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（詳原審卷第八三頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑四年。並依修正後沒收相關規定諭知扣案如附表編號1至5所示之甲基安非他命（純質淨重共計一萬九千三百二十一點六七公克），除因鑑驗用罄之部分（見偵卷第五三至五四頁）外，應依現行毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬。包裝前揭甲基安非他命之包裝袋共二十二只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。扣案如附表編號6所示之物亦為「張先生」所有，放置於上址房屋內之事實，業據被告於原審供承在案（詳原審卷第八０頁反面）。又附表編號6所示之物經檢出氯麻黃、氯假麻黃成分（見偵卷第五三頁），經查氯麻黃、氯假麻黃業於被告行為後之一０四年八月十日新增列為第四級毒品、毒品先驅原料（見原審卷第四八頁），故屬違禁物，應依現行刑法第三十八條第一項規定諭知沒收。包裝附表編號6所示之物之包裝袋共十一只，既因殘留微量氯麻黃、氯假麻黃成分而難以析離，且無析離實益，亦併依刑法第三十八條第一項規定諭知沒收。復說明扣案之磅秤一組、鏟子一支，經核與本案犯行尚無直接關聯，爰不諭知沒收；另共犯「張先生」所應允給付被告之五千元報酬，因被告尚未實際取得（見原審卷第八二頁），亦不諭知沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重，有違罪刑相當原則；原審就被告持有附表編號6部分，未予論罪科刑，亦於法有違云云為由上訴，指摘原審判決不當（詳本院卷第三八頁）。然原審量刑允當已如前述，而被告所持有附表編號6所示之氯麻黃、氯假麻黃成分之物，係於被告行為後之一０四年八月十日方列為第四級毒品，故依罪刑法定主義及不告不理原則，原審未予以論罪處理，自屬適法。是被告上訴為無理由，應予駁回。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告陳文俊與「張先生」、姓名年籍不詳之成年男子均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款明定之第二級毒品不得販賣，竟基於意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡，於一０三年十月十四日前某日，在不詳地點，以不詳價格取得附表編號1至5所示之甲基安非他命後，將之藏放在桃園縣楊梅市○○路○○巷○○號四樓租屋處，伺機販賣與不特定人而牟利，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（參最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第一八三一號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（參最高法院九十九年度台上字第七七０號判決意旨）。
㈡公訴意旨雖以被告於偵查中自承：上址房屋為其於一０三年
十月十二日承租，並於承租後二日將門鎖換掉，將鑰匙交付「張先生」，故認被告於「一０三年十月十四日前某日」即已持有附表編號1至5所示之甲基安非他命。惟被告係於一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時起，始與「張先生」具有持有本件扣案甲基安非他命之犯意聯絡一節，業經認定如前；且被告亦於原審供稱：其在機場開白牌計程車認識「張先生」，「張先生」於一０三年十月十二日前一個星期請其幫忙租一個安全的套房，其還沒有問「張先生」套房的用途，「張先生」就說已經找到，要其於一０三年十月十二日去和屋主簽約，其要去簽約時，「張先生」告知該房屋是要給員工住等語（詳原審卷第八一頁正反面）。況卷內亦無其他證據資料足認被告於一０三年十月十四日前某日即已實際持有扣案甲基安非他命，或與持有扣案甲基安非他命之人有何犯意聯絡，則就被告被訴於「一０三年十月十四日前某日」至「一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時」持有扣案甲基安非他命之犯行，自屬不能證明。惟此部分與前揭經本院論罪科刑之部分，有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、公訴意旨另以：扣案甲基安非他命之純質淨重高達一萬九千三百二十一點六七公克，數量極大，又扣得磅秤、鏟子等物，故認扣案甲基安非他命應係意圖供販賣之用。惟：
㈠被告於一０三年十月二十二日至同年月二十三日間某時，同
意「張先生」繼續將附表編號1至5所示甲基安非他命放置於上址房屋內，嗣於一０三年十二月十六日上午十一時十五分許，警方於上址房屋內查扣附表編號1至5所示甲基安非他命等情，業經本院認定如前。然此一客觀事實，充其量僅能證明被告持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上之犯行，尚難遽斷被告主觀上有意圖販賣之犯意。故被告持有第二級毒品甲基安非他命後，是否因而萌生販賣之意圖一節，仍須有積極證據證明之。而違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於營利之意圖。
㈡又持有毒品之原因不止一端，或因製造、運輸而持有，或因
意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，公訴意旨僅以被告持有毒品數量甚多即認被告涉有販賣毒品之意圖，惟就被告如何產生販賣意圖及將以何種價格、方法、地點、售賣何人、售賣之計畫與內容皆未指出證明，且本件警方僅係查獲被告持有毒品，並未查獲被告確有販賣或意圖販賣毒品之情事，尚難僅因被告持有大量毒品，即遽認被告於持有毒品後萌生販賣之主觀犯意。
㈢另本件雖於上址房屋一併扣得磅秤一組、鏟子一支，惟該等
物品之持有原因不一，用途亦有多端，尚不能僅依前揭物品，遽認被告有販賣毒品之意圖。此外，遍觀卷存資料，並無任何人證或物證足資認定被告持有毒品後有販賣牟利之意圖、或與其他共犯有販賣毒品之犯意聯絡，自不能遽認被告有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行。惟公訴意旨既認被告係於持有第二級毒品後而生販賣之意圖，則此部分與本院前開認定被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行間，具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年2月14日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國106年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────────┬──┬──────────────┐│編│物品名稱│數量│鑑定結果││號││││├─┼────────────┼──┼──────────────┤│1│淡黃色晶體（現場編號12-1│2包│檢出第二級毒品甲基安非他命成│││、12-2，驗餘毛重共計2018││分，純度約94%，驗前純質淨重│││.76公克）││共計1878.27公克│├─┼────────────┼──┼──────────────┤│2│灰白色晶體（現場編號12-3│4包│檢出第二級毒品甲基安非他命成│││至12-6，驗餘毛重共計4033││分，純度約95%，驗前純質淨重│││.69公克）││共計3792.78公克│├─┼────────────┼──┼──────────────┤│3│粉紅色晶體（現場編號12-7│1包│檢出第二級毒品甲基安非他命成│││，驗餘毛重246.38公克）││分，純度約98%，驗前純質淨重│││││235.80公克│├─┼────────────┼──┼──────────────┤│4│黃色晶體（現場編號13-1至│3包│檢出第二級毒品甲基安非他命成│││13-3，驗餘毛重共計2741.7││分，純度約98%，驗前純質淨重│││5公克）││共計2671.81公克│├─┼────────────┼──┼──────────────┤│5│白色晶體（現場編號14-1至│12包│檢出第二級毒品甲基安非他命成│││14-5、15、16-1至16-6，驗││分，純度約98%，驗前純質淨重│││餘毛重共計11076.94公克）││共計10743.01公克│├─┼────────────┼──┼──────────────┤│6│淡黃色粉末（現場編號01至│11包│檢出氯麻黃、氯假麻黃成分│││11，驗餘毛重共計103371.7│││││5公克）│││├─┴────────────┴──┴──────────────┤│備註：編號1至5所示甲基安非他命純質淨重共計19321.67公克│└────────────────────────────────┘