裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第515號民事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第515號上訴人乙○○訴訟代理人 吳玲華 律師
黃永琛 律師 梁堯清 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 連元龍 律師
陳瓊苓 律師上列1人複代理人 麥怡平 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年8月25日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1341號第一審判決提起上訴，經本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應於上訴人移轉其名下如附表三房地應有部分二分之一予被上訴人之同時，將如附表一、二所示之土地、建物所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將如附表一、二所示之不動產（下稱系爭5筆房地）移轉登記予上訴人所有。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：程序部分：
㈠原審判決所示附表一、二之建物漏未記載附屬建物及共用部分，茲予更正如下：
⒈附表一部分：
①編號⒈建物及土地：建號臺北市○○區○○段3小段3383號建
物即門牌臺北市○○○路○段○○號7樓之1所有權之全部，及其附屬建物暨共用部分（吉林段3小段3432建號），暨坐落臺北市○○區○○段3小段170地號土地，權利範圍51/10000。
②編號⒉建物及土地：建號臺北市○○區○○段3小段3385號建
物即門牌臺北市○○○路○段○○號7樓之3所有權之全部，及其附屬建物暨共用部分（吉林段3小段3432建號），暨坐落臺北市○○區○○段3小段170地號土地，權利範圍57/10000。
⒉附表二部分：
①編號⒈建物及土地：建號臺北市○○區○○段3小段2252號建
物即門牌臺北市○○路○段○○○號3樓之2所有權之全部，及其附屬建物暨共用部分（敦化段3小段2333建號），暨坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地，權利範圍54/10000。
②編號⒉建物及土地：建號臺北市○○區○○段3小段2331號建
物即門牌臺北市○○路○段○○○號12樓之1所有權之全部，及其附屬建物暨共用部分（敦化段3小段2333建號），暨坐落臺北市○○區○○段3小段385地號土地，權利範圍50/10000。
③編號⒊地下停車位及土地：建號臺北市○○區○○段3小段233
2號建物即門牌臺北市○○路○段○○○號房屋地下停車位所有權之2/11。
㈡伊於原審民國95年7月26日言詞辯論期日，追加依同意書之法
律關係，主張兩造有移轉系爭5筆房地所有權之合意，請求被上訴人將系爭5筆房地之所有權移轉登記予伊，原審准予追加，依民事訴訟法第258條第1項規定，被上訴人不得再爭執追加不合法。又伊於本院依以物易物同意書，請求被上訴人將系爭
5筆房地之所有權移轉登記予伊，僅係補充兩造有移轉系爭5筆房地所有權之合意，並非訴之追加；縱認伊提出以物易物同意書係訴之追加，該以物易物同意書與同意書之爭點均為兩造是否有移轉系爭5筆房地所有權之合意，基礎事實同一，依同法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，伊無須經被上訴人同意即得追加，被上訴人謂其不同意伊追加以物易物同意書之法律關係，追加之訴不合法云云，洵屬無據。
㈢本件同意書之法律關係應適用中華民國法律為準據法：
⒈本件同意書或以物易物同意書所載不動產標的均為移轉系爭5
房地，且均在臺灣，同意書所使用之文字為中文，上訴人回函表示同意之存證信函亦係使用中文，且透過臺灣郵局寄給被上訴人位於臺北縣三重市之戶籍住所，並由被上訴人親自以印鑑蓋章收受，又兩造均係中華民國人，且在中華民國均有住所。
尤其，被上訴人於本院96年1月25日審理時亦自認：「法官：
上證3號是否被上訴人所寫？在何情況下所寫？被上訴人：是，....因為澳洲與臺灣的法律不同，澳洲的律師要我回臺灣問律師。」、「法官問：是否看過上證4以物易物同意書？被上訴人：...我律師說對臺灣法律不懂，他擬了這份文件（上訴人否認），要我拿回臺灣問臺灣的律師...。」。倘若兩造係合意適用澳洲法為準據法，被上訴人何須回臺詢問臺灣法律之規定？已足認兩造就系爭同意書、以物易物同意書係合意適用中華民國法律為準據法。
⒉倘若本院認兩造就適用何國法律意思不明時，因兩造均具有中
華民國國籍，依涉外民事法律適用法第6條第2項之規定，亦應適用中華民國法律為準據法。
實體部分：
㈠先位聲明部分：
⒈兩造於85年2月24日於澳洲登記結婚，94年4月間，被上訴人以
伊未履行同居義務為由，向澳洲法院訴請裁判離婚，澳洲法院於94年4月29日開庭審理，勸諭兩造協議離婚，被上訴人為求儘早離婚，於94年5月24日書立同意書，由其委任之 劉志強 律師自澳洲傳真予伊，表示願意將系爭5筆房地所有權移轉予伊，伊收到傳真後回電表示同意，並同意將伊在澳洲如附表三所示房地應有部分1/2移轉予被上訴人，兩造乃同意離婚，伊並於94年5月26日前往澳洲取得同意書正本，同年月28日簽署離婚宣誓書，同年月30日澳洲法院宣告兩造離婚。兩造離婚後，伊為履行同意書，書立協議書傳真予被上訴人簽名，被上訴人對協議書文字有意見，於94年7月1日繕打以物易物同意書，委託劉志強律師傳真予伊，表示同意以其名下系爭5筆房地與伊名下澳洲如附表三所示房地應有部分1/2互易，伊於同年月4日透過 林德銘 律師回電被上訴人表示同意，伊同時亦致電劉志強律師表示同意，並於同年月5日寄發臺北光武郵局第819號存證信函予被上訴人重申同意之意，被上訴人已親自收受該存證函，足徵同意書、以物易物同意書已因兩造意思表示合致而成立生效，兩造確已就系爭5筆房地所有權之移轉達成合意，伊先位依同意書、以物易物同意書之法律關係，請求被上訴人將系爭5筆房地所有權移轉登記予伊。
⒉同意書及以物易物同意書雖未記載附表二編號3所示地下室停
車位，惟附表二編號1、2所示之二間房屋本即附有2個地下室停車位，按諸經驗法則，被上訴人同意移轉伊之房地範圍自應包括附表二編號3所示地下室停車位。尤其，伊同意給付被上訴人之附表三所示房屋附有停車位，以物易物同意書亦未記載，足證被上訴人移轉予伊之系爭5筆房地，或伊移轉予被上訴人之澳洲不動產均包含停車位始為兩造之真意。
⒊被上訴人辯稱同意書係其於法院判決離婚後所立關於財產分配
協商過程之草稿，兩造並未就系爭5筆房地達成所有權移轉之合意云云，惟澳洲雪梨法院於94年4月29日開庭審理後，勸諭兩造協議離婚，並將聽證會延至94年5月30日於Parramatta法院舉行，澳洲Parramatta法院於94年5月30日聽證會當日判決兩造離婚，並於00年0月0日生效，此觀伊委任律師所發說明兩造離婚過程之律師函，及澳洲Parramatta法院核發之離婚證明書載明：「．．．Icertifythatthedecreenisiofdis-solutionofmarriagemadebytheCourtonthirtieth
ofMay2005becameabsoluteonfirstdayofJuly2005.」(中譯文：本文證明本院於2005年5月30日所做的離婚中間判決，已於2005年7月1日確定）即明，被上訴人所持澳洲雪梨法院出具之離婚證明書記載於2005年（即民國94年）4月29日判決兩造離婚，與事實不符。且依證人即於同意書上簽名之丙○○於本院96年3月15日準備程序期日證稱：「（問：是否知道內容？）知道，甲○○希望早點離婚。」、「(問：兩造何時談財產的事？）他們離婚前就談了，甲○○當時希望早點離婚，透過劉志強希望透過財產交換早點離婚。」等語，及被上訴人於同意書上書立「立同意書人甲○○」及日期「24日05月2005年」等語，並將同意書正本交付予伊，均證同意書係被上訴人為求儘早離婚，於法院判決兩造離婚前，所提出之離婚條件。同意書所載各筆不動產所在標示雖不明確，與系爭5筆房地坐落地址未盡相符，且未載明受讓人為何人，惟依兩造離婚後為履行同意書，伊所書立之協議書，抑或被上訴人簽立之以物易物同意書、財產分配協議書，均載明以被上訴人所有系爭5筆房地交換伊所有如附表三房地應有部分1/2，並無未特定之情，同意書未載明伊為受讓人，則係因兩造交惡，被上訴人不想看到伊名字，而故意不寫，亦有證人丙○○於本院證言可證，是以同意書並非僅係草稿，兩造確有就系爭5筆房地達成所有權移轉之合意。
⒋被上訴人於原審答辯續㈣狀載明：「被告（即被上訴人）乃再
擬空白之以物易物同意書草稿也由澳洲律師代轉，以四間被告所有台北房地交換雪梨原告（即伊）房地產權，原告於94.7.5存證信函表示同意。」等語，顯見被上訴人已自認以物易物同意書係其所繕打，交由訴外人劉志強律師傳真予伊，並無授權問題。且劉志強律師先前代理伊處理房地產交易，為免利益衝突，依澳洲法令劉志強律師需徵得伊同意，始得代理被上訴人處理與伊有關離婚與財產事宜，而劉志強律師曾傳真予伊，要求伊同意由其代理被上訴人，伊亦同意， 益徵 被上訴人確有授權劉志強律師處理兩造離婚及財產相關事宜，被上訴人謊稱其未授權劉志強律師處理兩造離婚後之財產相關事宜，劉志強律師擅自書立以物易物同意書，對伊不生效力云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。又縱認被上訴人未授權劉志強律師處理兩造離婚後之財產分配事宜，伊寄發存證信函告知被上訴人同意其透過律師傳真予伊之以物易物同意書，被上訴人未表示反對，構成知他人表示為其代理人而不為反對之表示之表現代理情事，依民法第169條規定，應負表見代理責任。
⒌以物易物同意書約定：「所有物業轉讓之過程於31.12.2005
之前完成一切手續，雙方無異議。」等語，則伊於94年7月5日以臺北光武郵局第819號存證信函，同意被上訴人所提以物易物同意書，並要求被上訴人於函到2日內交付所有權狀及移轉所需相關文件，係請求被上訴人依以物易物同意書履行義務，且未變更同意書內容，被上訴人以伊附加2日內交付權狀之限制，變更以物易物同意書為由，辯稱伊未同意以物易物同意書記載之財產分配方式，兩造未就系爭5筆房地所有權之移轉達成合意云云，顯係惡意曲解伊之真意，並無足採。又伊因被上訴人拒不將系爭5筆房地之所有權移轉登記於伊，為保全執行而為假處分之聲請，禁止被上訴人處分系爭5筆房地，被上訴人以伊嗣後聲請假處分為由，辯稱伊並未同意以物易物同意書，更屬無稽。
㈡備位聲明部分：倘認兩造並未就系爭5筆房地達成所有權移轉
之合意，系爭5筆房地亦係伊借名登記予被上訴人名下，伊為實際所有權人，備位依借名登記物返還請求權，請求被上訴人將系爭5筆房地所有權移轉登記予伊。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提以物易物同意書、上訴人
澳洲離婚訴訟之答辯狀及中譯文、離婚宣誓書及中譯文、被上訴人所提宣誓書及中譯文、律師函及中譯文、臺北光武郵局第819號存證信函及回執、同意函及中譯文、附表一、二所示5筆房地土地、建物登記第一類謄本、 王甲乙 、 楊建華 、 鄭健才 三人合著民事訴訟法新論第359頁、 陳榮宗 、林慶苗合著民事訴訟法(中)第498頁、94年6月1日傳真函及中譯文、名片、兩造結婚及離婚證明書及中譯本之公證文件為證，並聲請訊問證人丙○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：程序部分：
上訴人於原審95年7月26日最後一次言詞辯論期日庭呈辯論書狀㈡追加同意書之法律關係，主張兩造有移轉系爭5筆房地所有權之合意，請求伊辦理系爭5筆房地之所有權移轉登記，伊不知上訴人追加同意書之法律關係，原審法院未詢問伊是否同意，即准予追加並逕予判決，追加之訴自不合法。又上訴人於本院追加以物易物同意書之法律關係，其基礎事實係兩造有無成立互易契約，與本件兩造有無借名登記之請求基礎事實不同，且伊不同意追加，亦應予駁回。
實體部分：
㈠先位聲明部分：
⒈依澳洲雪梨法院發給伊之離婚證明書，法院於94年4月29日判
決兩造離婚，伊於94年5月24日書立同意書，可見同意書並非兩造離婚之條件。且依澳洲之家事法，離婚必須到法院聲請並由法院判決方能生效，且其離婚制度係採破綻主義，只要夫妻結婚2年以上，分居達12個月，即可向法院聲請離婚，與另一方是否同意無關。兩造於85年2月在澳洲註冊結婚，伊於90年9月發現上訴人有外遇，即與上訴人分居，迄伊94年初向澳洲法院聲請離婚判決時，兩造業已結婚4年，且分居達12個月以上，縱上訴人不同意離婚，伊亦可取得離婚判決，無須以同意書為離婚條件，上訴人主張其因伊書立同意書，同意將系爭5筆房地所有權移轉與其澳洲房地互易，始同意離婚，兩造已達成系爭5筆房地所有權移轉之合意云云，並不足採。
⒉兩造判決離婚後，即進行財產分配事宜，伊與委任之劉志強律
師討論臺灣不動產分配時，因劉志強律師不諳臺灣法律，伊乃草擬同意書，擬返回臺灣後再向臺灣律師諮詢，此觀同意書所載各筆不動產所在標示不明確，且未載明受讓人為何人即明，伊並未交付同意書予劉志強律師，亦未授權劉志強律師轉交予上訴人，伊不知同意書為何事後會在上訴人手中，該同意書確係草稿，並非要約。倘認同意書係伊分配財產之要約，上訴人收受同意書後，未向伊表示同意，亦未在同意書空白之受讓人處簽名，反而另擬一份協議書，透過律師將該協議書轉交予伊，伊不同意協議書用語而未成立，益徵兩造並未就同意書達成合意，上訴人無由依同意書請求伊辦理系爭5筆房地所有權移轉登記。
⒊劉志強律師因伊不同意所擬之協議書，於94年7月1日伊返臺前
，草擬以物易物同意書交付伊，供伊向臺灣律師諮詢，此由以物易物同意書係電腦打字，頁尾有當事人簽章欄，足徵以物易物同意書係要兩造以該草稿為底，各自諮詢臺灣律師後，各自提供修正意見，在兩造正式簽名確認前，並不生效力。伊諮詢臺灣律師後，已請律師草擬財產分配協議書，取代以物易物同意書，並交付上訴人表示意見，嗣因上訴人不同意財產分配協議書亦未成立，益徵以物易物同意書係草稿，並非要約。倘認以物易物同意書係伊分配財產之要約，伊係以系爭5筆房地交換上訴人澳洲房地，然上訴人於94年7月5日寄發存證信函表示同意伊返還借名登記之系爭5筆房地，而非同意以各自擁有之不動產互易，且上訴人次日具狀主張系爭5筆房地及伊所有另筆深坑房地及地下室停車位係其借名登記於伊名下而聲請假處分，法院分別於94年7月7日、7月8日為假處分裁定，上訴人並於同年月13日、14日執行假處分，並進而依借名登記之法律關係，提起本件訴訟，足徵上訴人寄發存證信函之真意係同意伊返還借名登記之系爭5筆房地，而非同意以各自擁有之不動產互易。再者，以物易物同意書載有「所有物業轉讓之過程需於
31.12.2005之前完成一切手續」之條款，上訴人寄發之存證信函卻加註伊應於文到二日內交付所有權狀及移轉所需相關文件之限制，係將伊之要約附加限制而為承諾，依民法第160條第2項規定，自屬新要約。從而，兩造並未就以物易物同意書達成合意，上訴人無由依以物易物同意書請求伊辦理系爭5筆房地所有權移轉登記。
⒋兩造為處理離婚後財產分配事宜，先後各自提出2份協議書，
內容均除系爭5筆房地外，尚包括雪梨Unit1801及Unit1803房地產權、澳幣29萬餘元之借款處理、深坑房屋及地下5個車位產權、雙方共同或各自帳戶之現金及其各人財物及債務之處理及清償等，足證兩造係就全部財產為協商，同意書及以物易物同意書僅係兩造離婚後關於財產分配協商過程之草稿，自不得遽以同意書及以物易物同意書，認定兩造有移轉系爭5筆房地所有權之合意。
⒌證人丙○○於本院96年3月15日準備程序就同意書及以物易物
同意書之製作交付過程，均未親自見聞或參與，其轉述劉志強律師之話，更屬傳聞證據，所為證言不足採信，不得遽以對伊為不利之認定。
⒍又縱認兩造已就同意書、以物易物同意書意思表示合致，兩造
在澳洲結婚、離婚，在澳洲均有住所，同意書及以物易物同意書係兩造離婚後，伊依澳洲法律規定須在一年內提起財產分配訴訟，在澳洲所提出之要約，上訴人亦自承係致電予伊在澳洲之劉志強律師表示同意，則同意書、以物易物同意書成立地點在澳洲，且兩造就離婚事宜各自委任澳洲律師處理，顯然兩造有適用澳洲法律之合意，澳洲法律對於本件訴訟有重要牽連關係，依涉外民事法律適用法第6條規定，應適用澳洲法律，上訴人依中華民國法律，請求伊履行同意書、以物易物同意書，並無理由。
⒎又縱認依同意書、以物易物同意書，伊應移轉系爭5筆房地所
有權予上訴人，上訴人依同意書、以物易物同意書，亦負有移轉如附表三房地應有部分1/2之房地所有權予伊之義務，在上訴人未依約移轉上開房地所有權以前，伊依民法第264條規定主張同時履行抗辯權。
㈡備位聲明部分：
附表二編號⒈之房屋及編號⒊之地下室車位係伊於兩造婚姻關係存續中取得之財產，為婚後財產；附表一、附表二所示其餘3筆房地，則是伊在婚前取得，為婚前財產，依民法第1017條規定，不問何人出資，均由伊保有其所有權，上訴人未提出兩造有借名登記之證據，空言主張系爭5筆房地係其借名登記予伊名下，依借名登記物返還請求權請求伊移轉系爭5筆房地所有權，自不足採。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人草擬之協議書、假
處分聲請狀、假處分裁定、執行命令及執行筆，並聲請向外交部分函詢澳洲新南威爾斯州關於不動產互易之規定及成立生效要件（是否須以書面為之及經公證）為證。
理由
甲、程序方面：按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或
追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條定有明文。查，本件上訴人起訴時，原僅以借名登記物返還請求權及不當得利返還請求權為其請求權基礎，嗣於原審95年7月26日言詞辯論時，具狀追加同意書之法律關係為本件請求權基礎，經原審認其請求之基礎事實相同，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定准許在案，第既經原審就此予以裁判，認訴之追加為合法，無論其說明之理由如何，而依民事訴訟法第463條準用第258條規定，被上訴人要無聲明不服之餘地（最高法院46年台上字第548號判例參照）。又上訴人於本院執系爭以物易物同意書為其原審追加之訴（同意書之法律關係）之補充陳述，自非訴之追加，且此項證據乃被上訴人於原審所提出者（見原法院卷㈢29頁），並無礙被上訴人之防禦。是被上訴人於本院再次爭執上訴人上開追加之訴為不合法，尚無足取。
查，上訴人於原審請求被上訴人移轉如原判決附表一、二之建
物部分，因漏未記載附屬建物及共用部分，致與建物登記簿記載內容不符，於本院更正如本判決附表所示，因其請求移轉標的均為系爭5筆房地，上述更正尚非為訴之變更或追加，合先敘明。
乙、實體方面：上訴人主張：兩造於85年2月24日於澳洲登記結婚，94年4月間
，被上訴人以伊未履行同居義務為由，向澳洲法院訴請裁判離婚，澳洲法院勸諭兩造協議離婚，被上訴人為求儘早離婚，於94年5月24日書立同意書，由其委任之劉志強律師自澳洲傳真予伊，表示願意將系爭5筆房地所有權移轉予伊，伊收到傳真後回電表示同意，並同意將伊澳洲如附表三之房地應有部分1/2移轉予被上訴人，兩造乃同意離婚，伊並於94年5月26日前往澳洲取得同意書正本，同年月28日簽署離婚宣誓書，同年月30日澳洲法院宣告兩造離婚。兩造離婚後，伊為履行同意書，書立協議書傳真予被上訴人簽名，被上訴人對協議書文字有意見，於94年7月1日繕打以物易物同意書，委託劉志強律師傳真予伊，表示同意以其名下系爭5筆房地與伊名下澳洲如附表三房地應有部分1/2互易，伊於同年月4日透過林德銘律師回電被上訴人表示同意，伊同時亦致電劉志強律師表示同意，並於同年月5日寄發臺北光武郵局第819號存證信函予被上訴人重申同意之意，被上訴人已親自收受該存證函，足徵同意書、以物易物同意書已因兩造意思表示合致而成立生效，兩造確已就系爭5筆房地所有權之移轉達成合意等情，先位依同意書、以物易物同意書之兩造合意之法律關係，求為命被上訴人將系爭5筆房地所有權移轉登記予伊之判決；倘認兩造並未就系爭5筆房地達成所有權移轉之合意，系爭5筆房地係伊借名登記予被上訴人名下，伊為實際所有權人，備位依借名登記物返還請求權為同一請求（上訴人於原審另依不當得利之規定為請求，經原審判決駁回後，於本院不再主張此項法律關係，又被上訴人於原審以借名登記物返還請求權為其先位主張，以同意書之法律關係為其備位主張，於上訴後更異其先、備位主張如上述）。被上訴人則以：同意書及以物易物同意書係兩造離婚後關於財
產分配協商過程之草稿，並非要約，縱認同意書及以物易物同意書係伊分配財產之要約，上訴人收受同意書後，未向伊表示同意，亦未在同意書空白之受讓人處簽名，反而另擬一份協議書，透過律師將該協議書轉交予伊，兩造自未就同意書達成合意。而上訴人收受以物易物同意書後，於94年7月5日寄發存證信函表示同意伊返還借名登記之系爭5筆房地，並於次日具狀主張系爭5筆房地及伊所有另筆深坑房地及地下室停車位係其借名登記於伊名下而聲請假處分，並予執行，進而依借名登記之法律關係，提起本件訴訟，益徵上訴人寄發存證信函之真意係同意伊返還借名登記之系爭5筆房地，而非同意以各自擁有之不動產互易，兩造亦未就以物易物同意書達成合意，上訴人無由依以同意書及物易物同意書請求伊返還系爭5筆房地。縱認兩造已就同意書、以物易物同意書意思表示合致，因兩造在澳洲結婚、離婚，在澳洲均有住所，同意書及以物易物同意書係兩造離婚後，伊依澳洲法律規定須在一年內提起財產分配訴訟，在澳洲所提出之要約，上訴人亦自承係致電予伊在澳洲之劉志強律師表示同意，則同意書、以物易物同意書成立地點在澳洲，且兩造就離婚事宜各自委任澳洲律師處理，顯然兩造有適用澳洲法律之合意，澳洲法律對於本件訴訟有重要牽連關係，依涉外民事法律適用法第6條規定，應適用澳洲法律，上訴人依中華民國法律，請求伊履行同意書、以物易物同意書，並無理由。又上訴人依同意書、以物易物同意書，亦負有將其在澳洲如附表三房地應有部分1/2移轉予伊之義務，在上訴人未依約移轉澳洲房地所有權以前，伊主張同時履行抗辯權，拒絕給付。又附表二編號⒈之房屋及編號⒊之地下室車位係伊於兩造婚姻關係存續中取得之財產，為婚後財產；附表一、附表二所示其餘3筆房地，則是伊在婚前取得，為婚前財產，民法第1017條規定，不問何人出資，均由伊保有其所有權，上訴人未提出兩造有借名登記之證據，空言主張系爭5筆房地係其借名登記予伊名下，備位聲明依借名登記物返還請求權，請求伊移轉系爭5筆房地所有權，亦不足採等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠附表一、附表二所示之系爭5筆房地，現登記之所有權人均為
被上訴人，所有權狀並由被上訴人保管中（系爭5筆房地土地、建物登記第一類謄本，本院卷140-147頁）。
㈡兩造於68、69年間因工作關係相識，85年2月24日在澳洲結婚
，被上訴人於94年間向澳洲雪梨法院訴請離婚，法院於94年間作成終止婚姻關係判決，並於同年0月0日生效（結婚證明、律師函及中譯文，原法院卷㈠63-66頁、本院卷98、160頁）。
㈢附表一編號1、編號2、附表二編號1及編號3所示房地4筆房地
之買賣契約，係以被上訴人名義訂立，附表二編號2所示房地之買賣契約，係以上訴人名義訂立（買賣契約書，原法院卷㈠15-25頁）。
㈣被上訴人於94年5月24日書立系爭同意書，該同意書現由上訴人持有（原法院卷㈠46、58頁）。
㈤上訴人曾以其個人名義簽發支票，用以支付系爭5筆房地之部
分買賣價款（原法院卷㈠108頁反面、123、135-136、158頁）。
本件爭點及本院判斷
上訴人主張被上訴人曾出具系爭同意書及以物易物同意書表示願將系爭5筆房地之所有權移轉登記於上訴人等語，被上訴人對於系爭同意書之形式上真正，雖無爭執，惟抗辯：系爭同意書及以物易物同意書僅為兩造離婚後關於財產分配協商過程之草稿，兩造並未就系爭5筆房地達成所有權移轉之合意，且縱認兩造已達成合意，因成立地點在澳洲，且兩造就離婚事宜各自委任澳洲律師處理，顯然兩造有適用澳洲法律之合意，澳洲法律對於本件訴訟有重要牽連關係，依涉外民事法律適用法第6條規定，應適用澳洲法律等語。是本件應審究者乃㈠本件應適用之準據法為何？㈡兩造有無達成移轉系爭5筆房地所有權之合意？茲論述如下：
㈠按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意
思定其應適用之法律，當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項前段定有明文。
查，本件系爭同意書及以物易物同意書所載內容，雖以不動產所有權為移轉標的，惟其性質乃屬債之關係，即上訴人得否依系爭同意書請求被上訴人移轉系爭5筆房地之請求權（債權），尚非因同意書而直接發生物權變動之效果，自無涉外民事法律適用法第10條有關物權準據法規定之適用，先予敘明。又系爭同意書所使用之文字為中文，系爭以物易物同意書亦以中文為主要文字，而上訴人回函表示同意之存證信函亦係使用中文，且透過臺灣郵局寄給被上訴人位於臺北縣三重市之戶籍住所，並由被上訴人收受，為兩造所不爭，而被上訴人於本院審理時亦自陳：「（上證3號是否被上訴人所寫？在何情況下所寫？）是，‥‥因為澳洲與臺灣的法律不同，澳洲的律師要我回臺灣問律師。」、「（是否看過上證4以物易物同意書？）我律師說對臺灣法律不懂，‥‥，要我拿回臺灣問臺灣的律師。」等語（見本院卷131頁），倘若兩造係合意適用澳洲法為準據法，被上訴人何須回臺詢問臺灣法律之規定。由上，足認兩造就系爭同意書、以物易物同意書係合意適用中華民國法律為準據法。況縱認兩造就適用何國法律意思不明時，然因兩造均具有中華民國國籍，且在中華民國均有住所，有戶役政查詢資料在卷可憑，依涉外民事法律適用法第6條第2項前段之規定，亦應適用中華民國法律為準據法。被上訴人抗辯本件應適用澳洲法律云云，尚無可採。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立，民法第153條定有明文。次按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院20年上字第1727號判例可供參酌。又按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，同院19年上字第28號判例亦可資參照。查，⒈系爭同意書乃被上訴人於94年5月24日親筆簽立，並現由上訴
人持有中，為被上訴人所不爭（如上述不爭事實㈣）。又上訴人主張被上訴人書立系爭同意書之原由，係被上訴人前以兩造未履行同居為由，向澳洲雪梨法院聲請離婚，澳洲雪梨法院於94年4月29日舉辦聽證會時，因其提出答辯狀反對被上訴人聲請離婚，澳洲雪梨法院乃將聽證會延至94年5月30日於Parrama-tta法院舉行，而被上訴人為求儘早離婚，透過其委任之劉志強律師表示希望透過財產交換方式早點離婚，即以被上訴人在臺灣之四個物業（連同停車位，即為系爭5筆房地），與上訴人在澳洲的二分之一產權（即如附表三房地）交換，乃出具系爭同意書經由劉志強律師轉交上訴人，上訴人取得系爭同意書後，於94年5月28日簽立宣誓書（Affidavit），表示放棄先前對離婚聲請的反對，同意本件離婚，並委由律師於94年5月30日聽證會時，將該宣誓書提出於Parramatta法院，法院並於該日判准離婚等情，業據其提出於上開澳洲離婚訴訟之答辯狀、宣誓書、律師函及劉志強律師於94年6月1日傳真予其委任律師之函文（均含譯文）在卷可憑（見本院卷85-93、98-99、217-219頁），並經證人丙○○乃與兩造熟識之友人於本院證述明確（見本院卷189-191頁），堪信為真。被上訴人雖稱：系爭同意書係在94年4月29日離婚判決後所書立，且為其與澳洲劉志強律師討論時，隨手書寫要與臺灣律師諮詢之草稿，故意不寫受讓人及誤寫不動產標的云云，並提出澳洲雪梨法院出具離婚證明書（見原法院卷㈠65、66頁）為證。然兩造於澳洲離婚訴訟，於94年4月29日第一次開庭時，上訴人已提出反對之答辯，澳洲法院審酌後諭知改於同年5月30日開庭，如上述，且依上訴人提出由澳洲Parramatta法院核發之離婚證明書（非雪梨法院所核發），上面已明確載明「..IcertifythatthedecreenisiofdissolutionofmarriagemadebytheCourtonthirtiethofMay2005becameabsoluteonfirst
dayofJuly2005.」（譯文：本人證明本院於2005年5月30日所做的離婚中間判決，已於2005年7月1日確定）（見本院卷222-226頁）。被上訴人雖稱94年4月29日澳洲法院已判決離婚成立云云，惟倘若如此，被上訴人何必於同年5月9日就有關同年月30日開庭乙事向澳洲法院提出書狀（見本院卷94-97頁），由上可知澳洲雪梨法院出具之離婚證明書所載判決日期顯屬誤載，應係於94年5月30日澳洲Parramatta法院舉行第二次聽證會後始作成離婚判決。又系爭同意書雖就部分不動產座落之地點標示不清及錯誤，惟被上訴人於復興北路並無不動產，業為被上訴人所自承（見本院卷19頁反面），且被上訴人於系爭同意書表明「不追究雪梨＃1803之擁有權」，而「雪梨＃1803」之地址為「Unit1803,Tower2,EmpressTowers,600RailwayParade,Hursrville」，該房地所有權人為上訴人，亦有銀行貸款信函在卷可證，並參以證人丙○○於本院證述：「甲○○很不喜歡提到乙○○的名字，所以文件上都沒有寫乙○○的名字。」等語（見本院卷190頁），及系爭以物易物同意書內就上訴人姓名部分均以「000」代之（見本院卷42頁），可知系爭同意書之對象為上訴人。被上訴人辯稱受讓人空白，兩造並未合意云云，並不足採。再者，若系爭同意書僅為草稿，被上訴人豈可能於同意書上親自簽名書寫「立同意書人甲○○」並書立日期「24日05月2005年」，被上訴人委任律師劉志強又何必將正本親自交付予上訴人。且倘上訴人未就系爭5筆房地取得被上訴人移轉之同意（承諾），上訴人豈可能在無何端倪之情形下，出具宣誓書，放棄先前對被上訴人離婚聲請的反對並同意被上訴人離婚請求的理由，並交由律師將該宣誓書提呈澳洲Parramatta法院，再參以被上訴人於本院亦陳述：「我訴請離婚出過一次庭後，我律師建議我和平解決」等語（見本院卷131頁），足見上訴人主張其係因取得被上訴人同意移轉本件系爭5筆房地，及其同意移轉如附表三房地應有部分1/2後，始出具宣誓書同意離婚等語，尚非全然無據。
⒉兩造於94年5月30日澳洲Parramatta法院判決離婚後，上訴人
為利於履行上開移轉系爭5筆房地之協議，乃先草擬協議書（見本院卷49-53頁），惟被上訴人因不同意上訴人記載系爭5筆房地係信託（借名）登記其名下，乃另提出系爭以物易物同意書，記載係以買賣方式，用其在臺灣名下之四個物業（連同停車位地，即為系爭5筆房地）交換上訴人於雪梨所擁有EmpressTower21801/6006railwayParadeHursrville（即如附表三房地）之50%物業，上訴人則於94年7月5日寄發存證信函予被上訴人表示同意，確認本件系爭5筆房地之標的與上訴人澳洲如附表三房地之產權50%互易等情，業據證人丙○○證述在卷，並有協議書及系爭以物易物同意書在卷可參。被上訴人雖否認系爭以物易物同意書係其所擬，再交由劉志強律師轉交予上訴人，惟被上訴人於原法院95年6月26日答辯續㈣狀已表明「被告（即被上訴人）乃再擬空白之以物易物同意書草稿也由澳洲律師代轉，以四間被告所有台北房地交換雪梨原告房地產權，原告於94.7.5存證信函表示同意」等語（見原法院卷㈢13頁），且依證人丙○○證稱：「我認識劉志強十多年，劉志強是我公司顧問，看不懂中文，也寫不出中文，他親口跟我說是甲○○傳給他，請他傳給乙○○。」等語（見本院卷191頁），可見被上訴人稱系爭以物易物同意書係由劉志強律師所擬，伊未授權由劉志強律師轉交云云，尚非可採。另上訴人雖於寄發上開存證信函之翌日，仍以借名登記為由，向臺灣臺北地方法院聲請禁止被上訴人處分系爭5筆房地之假處分，惟此乃為上訴人於保全程序所主張之事由，尚難以此認上訴人並未同意以如附表三房地應有部分1/2與被上訴人名下之系爭5筆房地互易。本件上訴人於收到系爭以物易物同意書後，已向被上訴人表示同意，此由存證信函載明：「本人已於94年7月4日致電劉律師表示接受同意書之內容，特此函達重申表示同意（承諾）附件二之同意書。」等語，可知上訴人對於系爭以物易物同意書之內容已全部同意，並無新要約或擴張要約之情形。又依證人丙○○於本院證述：「上訴人當時在臺灣，是劉志強打電話給我，說甲○○拿了上證4號（即系爭以物易物同意書）給他回應乙○○的協議，劉志強傳真一份給我，也傳了一份給乙○○，我後來又補傳了一份給乙○○，劉志強看不懂中文，要問我，我把每條告訴他，並說與之前的沒有差別，都是以物易物交換產權，不是借名，但乙○○都會提到借名、拿錢等等，甲○○不喜歡乙○○這樣說。乙○○看到上證4號（即系爭以物易物同意書）起初不高興，認為是借名的，很多朋友都勸他算了，後來他還是同意，請他的臺灣律師寫信給甲○○在臺灣的律師說他接受以物易物同意書，信的內容我看過，乙○○有傳真給我。‥‥我勸上訴人不要堅持，不動產還是那麼多，後來他才同意。」等語（見本院卷190頁），足徵上訴人主張兩造已有合意將系爭5筆房地移轉登記予上訴人等語，尚非全無可信。而系爭以物易物同意書上被上訴人雖無簽名之形式，亦不妨礙兩造意思表示合致，契約已成立之效力。
⒊又系爭同意書及以物易物同意書雖未載明地下室停車位（即附
表二編號3），惟兩造就系爭5筆房地返還予上訴人達成合意時，附表二所示之台北市○○路之二間房子本即附有地下室二個停車位，為被上訴人所不爭，且依證人丙○○證述：「（當時甲○○所提出臺灣要交換的房子是哪幾棟？）詳細的地址我記不得，是4個房子跟車位，地點要看文件才知道。」等語，即明兩造合意要移轉予被上訴人之不動產確係包括附表二編號3之停車位。況上訴人同意給付被上訴人之澳洲不動產即如附表三房地亦附有停車位，系爭以物易物同意書亦未載明，更足證明不論被上訴人要移轉予上訴人之系爭不動產或上訴人要移轉予被上訴人之澳洲不動產均包含停車位始為兩造之真意。
⒋被上訴人雖以兩造為處理離婚後財產分配事宜，先後各自提出
2份協議書（即被上訴人提出同意書、以物易物同意書，上訴人提出協議書、財產分配協議書），內容均除系爭5筆房地外，尚包括雪梨Unit1801及Unit1803房地產權、澳幣29萬餘元之借款處理、台北縣深坑鄉房屋及地下5個車位產權、雙方共同或各自帳戶之現金及其各人財物及債務之處理及清償等，辯稱：兩造係就全部財產為協商，同意書及以物易物同意書僅係兩造離婚後關於財產分配協商過程之草稿云云。然對照系爭以物易物同意書與系爭同意書所載，被上訴人同意移轉之標的物完全相同，均為本件系爭5筆房地，又上訴人所提之協議書、財產分配協議書，與被上訴人所提之系爭以物易物同意書，就被上訴人移轉系爭5筆房地及上訴人移轉如附表三房地應有部分1/2部分，亦屬相同，而此部分在上訴人同意被上訴人所提離婚訴訟前，兩造即已達成協議，如上述。縱上訴人日後所提之財產分配協議書，除載明上述協議外，尚包括就兩造在婚姻關係存續中所取得之現金、不動產及所負債務一併處理，亦僅係就上述協議外所為之新要約，且亦已為被上訴人拒絕而未成立新的協議。此外，被上訴人並未舉證證明上述移轉系爭5筆房地予上訴人之協議，業經兩造合意解消，尚難僅以上訴人之後另提出協議書、財產分配協議書，而遽認上述協議並未合意成立。
⒌另被上訴人雖稱：其未授權劉志強律師處理財產事宜云云，惟
依證人丙○○證稱：「財產部分要另外委任律師辦理，劉志強律師有告訴我，是甲○○委託他談財產的事」等語（見本院卷191頁反面），可知訴外人劉志強律師確已得到被上訴人之授權。況按所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約並未成立，最高法院68年台上字第1504號判例可資參考。姑不論劉志強律師是否經授權代理被上訴人處理與上訴人有關離婚及財產紛爭之事實，至少被上訴人亦不否認系爭同意書及以物易物同意書均係出於被上訴人之真意，嗣後再由劉志強將其意思表示傳達予上訴人，並獲得上訴人同意，如上述。依上開判例要旨所示，兩造已透過劉志強律師之傳達而獲致意思表示一致，洵堪認定。
綜上，上訴人主張兩造已合意將系爭5筆房地移轉登記予上訴
人等語，尚非全然無據。因此，上訴人先位依據同意書之法律關係訴請被上訴人將系爭5筆房地之所有權移轉登記於伊，為有理由。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判，是本院即無就上訴人備位主張之借名登記之法律關係再予審究之必要。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又上訴人依系爭同意書、以物易物同意書，負有將其在澳洲如附表三房地應有部分1/2移轉予被上訴人之義務，如上述，而被上訴人就此亦為同時履行抗辯，洵屬有據，並命為同時履行之判決。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月10日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官呂太郎法官楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月13日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。