臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1273號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1273號刑事判決

裁判日期：民國110年09月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1273號上訴人即被告 温振華 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第93號中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34533號；移送併辦案號：同署110年度偵字第3648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠、於民國109年6月6日晚上8時許，經,王○○以通訊軟體LINE與乙○○聯絡約定購買甲基安非他命後，由,王○○駕駛自用小客車搭載乙○○前往臺中市○○區○○○路0段000號「覓玥汽車旅館」附近後，乙○○先向,王○○收取毒品價金新臺幣（下同）1千元，再單獨進入「覓玥汽車旅館」向其毒品上游購買甲基安非他命，其後回到前揭自用小客車內，交付數量不詳之甲基安非他命1包予,王○○，以此方式販賣甲基安非他命予,王○○以營利。
㈡、林○○、陳○○欲向乙○○購買甲基安非他命，遂分別於如附表一「轉帳時間」欄所示之時間，透過陳○○所申辦、如附表一「轉出帳戶」欄所示之金融帳戶，轉帳如附表一「交易內容」欄所示購毒價金至陳○○所申辦、借予乙○○使用之遠東商業銀行帳號00000000000000號金融帳戶（下稱本案遠東帳戶）內，而乙○○於各轉帳日提領前揭購毒價金後，旋分別於如附表一「交易時間」欄所示之時間，在如附表一「交易地點」欄所示之地點，交付如附表一「交易內容」欄所示之甲基安非他命予林○○、陳○○，以此方式販賣甲基安非他命予林○○、陳○○以營利共4次。
㈢、林○○、陳○○於前揭毒品交易後，於109年9月10日因涉嫌持用毒品案件為警查獲，並供出渠等毒品來源為乙○○，林○○復於109年11月上旬某日，提供乙○○透過社群網站Facebook之通訊軟體Messenger向其主動兜售毒品之訊息等相關資訊予員警。嗣員警授意林○○透過上開通訊軟體向乙○○佯稱有意購買毒品，經達成以5千元交易甲基安非他命1包之合意後，乙○○於同年11月11日晚上11時許，前往臺中市○○區○○街000號2樓林○○居所內，著手販賣甲基安非他命予林○○之際，旋為在場員警逮捕，並當場扣得如附表二所示乙○○持以該次販賣所用之甲基安非他命1包（編號2號部分）、乙○○所有用以前揭與林○○、陳○○為毒品交易聯絡（包含當日販賣毒品予林○○未遂部分）之行動電話1支、員警提供予林○○進行該次毒品交易使用之現金5千元（已發還員警）等物品，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院言詞辯論終結前均不爭執其作為本案證據之證據能力，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見109偵34533卷第49至63頁、第365至368頁、聲羈卷第17至20頁、原審卷第40至43頁、第170至174頁、第211至214頁），核與證人,王○○、林○○、陳○○於警詢、偵查中之證述大致相符（證人,王○○部分，見109偵34533卷第87至100頁、第357至359頁；證人林○○部分，見109偵34533卷第189至203頁、第213至219頁、第341至344頁；證人陳○○部分，見109偵34533卷第125至159頁、第349至352頁），並有109年10月20日員警偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（,王○○、林○○、陳○○指認被告）、證人林○○、陳○○所使用之手機儲存內容之翻拍照片、被告之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、台北富邦商業銀行股份有限公司桂林分行109年9月30日北富銀桂林字第1090000079號函及國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年10月5日國世存匯作業字第1090147392號函檢附如附表一「轉出帳戶」欄所示金融帳戶與本案遠東帳戶之開戶基本資料、對帳單及交易明細、被告所使用之手機儲存內容之翻拍照片、查獲現場及扣案物品照片等在卷可稽（見109偵34533卷第37-1至38頁、第103至107頁、第205至211頁、第161至167頁、第221至237頁、第243至255頁、第257頁、第263至265頁、第269頁、第273至277頁、第289頁、第295至303頁、第305至313頁、第435至442頁），復有如附表二編號2至4所示之物品扣案為憑；又被告如犯罪事實欄一、㈢所示持以交易之扣案如附表二編號2號所示之晶體1包（送驗淨重1.8576公克，驗餘淨重1.8447公克），經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法（GC/MS）鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分等情，有該院109年11月27日草療鑑字第1091100338號鑑驗書在卷足憑（見109偵24533卷第447頁），足證該包晶體確含有甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品無訛；是被告前開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於本案行為時係智識正常之成年人，對於交易甲基安非他命係屬犯罪行為乙事，自難諉為不知，又被告因本案販賣甲基安非他命予證人,王○○、林○○、陳○○等各次犯行，均可取得較其自行、單獨出資向毒品上游購買所能取得數量為多之甲基安非他命供己施用等情，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第212至213頁），堪認被告得就本案各次毒品交易犯行從中獲得額外甲基安非他命供己施用之利益；是本案縱未能明確認定被告各次販賣毒品所賺取之具體價差或量差，揆諸前開判決要旨，仍無礙於營利意圖之認定，足信被告係基於營利意圖而為本案各次販賣毒品犯行無訛。
㈢、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告為警查獲前即有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林○○4次（即如上開犯罪事實欄、㈡所示），而被告於證人林○○聯絡其欲於上開犯罪事實欄、㈢所示時、地，購買第二級毒品甲基安非他命時，被告應允後始攜帶毒品前往約定之交易地點，足認被告依循先前與證人林○○之毒品交易經驗，主觀上原已具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而證人林○○係配合警方誘出被告交易，警方僅係以誘捕之方式予以查緝被告，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；然員警之目的既然在誘使被告出面予以緝捕，不可能真正與被告完成毒品交易行為，且證人林○○該次亦應無購買第二級毒品甲基安非他命毒品之真意，又被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告亦未完成此次毒品交易，核係因誘捕偵查而止於販賣第二級毒品未遂。
㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按適用刑法第2條第1項為「從舊從輕」之比較時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。經查，本案應適用之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之論罪科刑規定，以及同條例第17條第2項之偵審自白減刑規定，在本案犯罪事實欄一、㈠所示及犯罪事實欄一、㈡所載如附表一編號1、2所示之各次販毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），經比較新舊法，因新法提高前開論罪科刑規定之法定罰金刑上限，且限縮前揭減刑規定之適用範圍，是綜合全部罪刑之比較結果，自以上開各次販毒行為時即修正前之毒品危害防制條例較有利於被告；是本案被告所為之上開3次販賣第二級毒品犯行，均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
㈡、核被告就犯罪事實欄一、㈠及犯罪事實欄一、㈡所載如附表一編號1、2部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所載如附表一編號3、4部分所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又本案被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、刑罰之加重、減輕事由：⒈累犯加重其刑之說明：查被告於本案行為前，①因肇事逃逸案
件，經原審法院以106年度交訴緝字第9號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；②因公共危險案件，經原審法院以102年度中交簡字第143號簡易判決判處有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定；③因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以103年度交簡字第6209號簡易判決判處有期徒刑5月，併科罰金3萬元確定；④因妨害公務案件，經原審法院以107年度易字第90號判決判處有期徒刑5月確定；⑤因偽造文書等案件，經原審法院以106年度中簡字第2934號簡易判決分別判處有期徒刑4月、3月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定。嗣上開①、③案件之有期徒刑部分，先經原審法院以106年度聲字第3334號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案），入監執行後，於107年6月8日執行完畢，後上開①、②、③案件，復經原審法院於107年9月17日以107年度聲字第4149號裁定應執行有期徒刑1年2月，併科罰金4萬元，於107年10月1日確定（下稱乙案）；上開④、⑤案件，經原審法院以107年度聲字第3149號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案）。嗣被告於入監執行甲案完畢後，接續執行丙案（刑期自107年6月9日起至108年4月8日止）、乙案（扣除前揭已執行完畢之甲案，刑期自108年4月9日起至108年6月8日止）之有期徒刑部分，於107年11月8日因縮短刑期假釋付保護管束，經接續執行乙案罰金刑部分之易服勞役，於107年12月17日執行完畢假釋出監，迄108年6月14日始因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第59至72頁），是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，均為累犯，本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係入監及假釋付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢、本案均係在前案執行完畢5年以內之前期所為，以及前案與本案之罪質雖皆不同，但均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱等情，認本案均無未處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑部分不加重）。
⒉未遂減輕其刑之說明：關於本案犯罪事實欄一、㈢部分，雖被
告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因證人林○○並無實際買受毒品之真意，事實上亦未真正完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定就此部分犯行減輕其刑。
⒊偵審自白減輕其刑之說明：按犯毒品危害防制條例第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；修正前之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑；修正後之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，固於偵查中及原審法院為偵查中羈押訊問時供稱：其係與,王○○合資購買甲基安非他命；其係幫忙林○○、陳○○拿甲基安非他命，並未因此賺錢等語（見109偵24533卷第366至367頁、聲羈卷第18頁），惟本案偵查中並未讓被告就本案各次販賣毒品犯行為認罪與否之表示，且被告就其與證人,王○○、林○○、陳○○等人間之毒品往來情形，於偵查中供稱：我有賣毒品給,王○○、林○○、陳○○，他們要我去拿毒品，我的好處就是可以一起施用，有時還會留一些毒品讓我帶走等語（見偵卷第366頁），於原審法院為偵查中羈押訊問時供稱：陳○○及林○○他們要我去拿毒品時，我不是從中賺錢，我的好處是我去他們家施用毒品不用付錢，他們會請我施用毒品等語（見聲羈卷第18頁），可見被告於偵查中已自承其得因轉手出售其向毒品上游購得之毒品予證人,王○○、林○○、陳○○而獲有免費施用毒品之利益，是縱被告於偵查中有供稱其係與本案購毒者合資或幫忙購買毒品等疑似否認營利意圖之內容，然衡諸一般人未必能夠清楚認知販賣毒品營利意圖之法律解釋涵義，依有疑唯利被告原則，仍應認被告已於偵查中就本案販毒犯行為自白；綜此，被告就其本案各次販毒犯行，既於偵查中及原審審理時（查被告於上訴後雖均未到庭表示是否認罪，然其上訴狀意旨並未為否認犯行之表示，自應認被告仍坦認犯行，附此敘明）均有自白，揆諸前開說明，自應分別依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，並就本案販賣毒品既遂部分，與前揭累犯加重規定，依法先加後減之（無期徒刑部分不加重），以及就本案販賣毒品未遂部分，與前揭累犯加重、未遂減輕等規定，依法先加後遞減之（無期徒刑部分不加重）。
⒋無適用供出上手減刑之說明：查被告雖於偵查中供稱其本案
各次販賣毒品之毒品來源均為「 陳威宏 」，以及其向「陳威宏」取得毒品之時間、地點、交易過程及內容等資訊，並依員警提供之犯罪嫌疑人紀錄表指認「陳威宏」（見109偵34533卷第61至71頁、第389至405頁），惟於原審審理時，臺中市政府警察局第一分局、臺灣臺中地方檢察署檢察官均尚未因被告前開供述而查獲本案毒品來源乙情，有臺中市政府警察局第一分局110年3月10日員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署110年3月12日中檢增水109偵34533字第1109025684號函在卷可參（見原審卷第183頁、189頁），而本院審理期間，雖臺灣臺中地方檢察署110年8月5日中檢謀水109偵34533字第1109074904號函及110年8月27日中檢謀水109偵34533字第1109082911號函均稱「尚在追查中」，惟據臺中市政府警察局第一分局函覆本院稱：「本案承辦檢察官表示需由犯嫌乙○○配合誘捕偵查始可佐證犯嫌陳威宏之犯行，因 温嫌 表示不願配合警方實施誘捕偵查，故未能查緝陳嫌到場。」，有該分局110年7月28日中市警一分偵字第110002998號函在卷可參（見本院卷第99頁），足見迄今均尚未因被告之供述而查獲本案毒品來源；是本案被告犯行，均尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤、臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第3648號移送併辦部分，與本件起訴之犯罪事實即被告販賣第二級毒品部分為同一事實，本院自應一併審酌，附此敘明。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
㈠、原審依毒品危害防制條例（修正前、後）第4條第2項、第6項、（修正前、後）第17條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命予,王○○、林○○、陳○○等人共6次，所為實屬不該。惟考量被告坦承犯行之犯後態度，以及本案被告各次（著手）販賣毒品之數量、價金及實際所得利益，暨如犯罪事實欄一、㈢部分之販毒犯行，因係員警實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，以及被告自 陳國中 肄業之智識程度、離婚、原從事木工板模工作、與前妻同住、家庭經濟一般之生活狀況（見原審卷第214頁）等一切情狀，分別量處如附表三「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑6年3月。並就沒收部分說明：⒈按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號2號所示之晶體1包（送驗淨重1.8576公克，驗餘淨重1.8447公克），乃係被告於犯罪事實欄一、㈢部分持以交易之物品，經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法（GC/MS）鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分等情，有前揭鑑驗書在卷足憑（見109偵34533卷第447頁），足證該包晶體確含有甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品無訛，且該包甲基安非他命之外包裝袋1只，與內含之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，堪認上開外包裝袋1只與甲基安非他命具有不可析離之關係，是依上開說明，扣案如附表二編號2號所示之甲基安非他命及其外包裝袋1只，均應一併於本案被告販賣第二級毒品未遂之主文項下（即附表三編號6號）宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。⒉按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號3號所示之行動電話1支，乃係被告所有、供其用以本案販賣毒品予證人林○○、陳○○之物品，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第209頁），自應依前揭規定於犯罪事實欄一、㈡、㈢部分犯行之主文項下（即附表三編號2至6號）宣告沒收。至扣案如附表二編號1、4號所示之物品，並無證據可認係被告用以犯本案之物，或係與本案犯行有關之違禁物（按：被告於原審準備程序時已供稱扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命係供自己施用等語，見原審卷第101頁），復非本案被告之犯罪所得，故均無於本案依法宣告沒收銷燬、沒收之餘地，併此敘明。⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告因本案各次販毒既遂犯行（即販賣予證人,王○○以及附表一部分），分別向,王○○、林○○、陳○○收取之毒品價金，依前揭最高法院判決意旨，均為各該犯行之犯罪所得，是上開本案被告之犯罪所得，雖均未據扣案，但既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告所為犯罪事實欄
一、㈢部分之販毒犯行，因係員警實施合法誘捕偵查而未真正完成交易，被告自無獲得犯罪所得，附此敘明。另敘明：被告之辯護人雖請求考量本案被告各次販毒犯行之犯罪動機及目的、犯罪所生危險及損害、被告之生活狀況及品行、被告之犯後態度等情，就被告所為本案各次販毒犯行依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，本案被告所為之販毒犯行共6次，均對社會治安、國民健康產生相當影響，犯罪情節均難認輕微，參以本案被告所為各次販毒犯行之刑度，分別依前揭偵審自白、未遂等減刑規定減輕後，最低度刑均已分別減為有期徒刑3年6月、5年、2年6月，是綜合包括辯護人所執上開事由等一切情狀，認本案被告所為之各次販毒犯行，均未有情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰皆不依刑法第59條酌減被告之刑。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。至蒞庭公訴檢察官雖謂原審判決就起訴書所載被告施用第二級毒品犯行部分漏未判決，顯然有已受請求事項未予判決而有判決理由不備之違誤云云（見本院卷第162頁）；然查，原審受命法官因被告承認此部分犯行，故就被告所犯施用第二級毒品犯行，已另行分案，而先於110年2月26日以110年度簡字第153號簡易判決判處被告有期徒刑3月，有原審法院110年度簡字第153號刑事簡易第一審卷宗影本存卷可考，是蒞庭公訴檢察官上開原審漏未判決之指摘顯有誤會，附此敘明。
㈡、被告上訴意旨略以：⒈本案被告所犯之前罪係屬肇事逃逸案件、公共危險案件、妨害公務案件、偽造文書案件（下合稱前案），雖均為故意犯罪，惟與本件所犯販賣毒品案件之型態完全不同，且前案所涉之罪係屬一般人民常因情緒激動或疏忽大意而可能犯下之罪，僅以被告曾犯過前案之罪即謂被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而予以加重其刑，似不符憲法罪刑相當原則，依釋字第775號之意旨及臺灣臺中地方法院110年訴字第522號刑事判決意旨，有違憲法第23條比例原則，請參酌釋字第775號之意旨予被告不依累犯之規定加重其刑。⒉原審判決稱：「審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不昔耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或铤而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己之利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣曱基安非他命予 王兆崙 、林○○、陳○○等人共6次，所為實屬不該。惟考量被告坦承犯行之犯後態度，以及本案被告各次（著手）販賣毒品之數量、價金及實際所得利益，暨如犯罪事實欄一、㈢部分之販毒犯行，因係員警實施合法誘捕偵查，最终未生毒品流通於外之結果，以及被告自陳國中肄業之智識程度、離婚、原從事木工板模工作、與前妻同住、家庭經濟一般之生活狀況（本院訴字卷第214頁）等一切情狀，分別量處如附表三『論罪科刑、沒收』攔所示之刑，並衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。」，然查：⑴本案並無原審所稱購毒者耗費鉅資、散盡家財、連累家人之情況：①本案被告販賣毒品予,王○○、林○○、陳○○所得之價金最高僅8千5百元，並未破萬元。②,王○○於109年11月12日偵查庭曾證稱「他那邊的頭聽他說最少要買3000元，我給他1000元，剩下2000元不知道他怎麼來的，他自己會去找，他有沒有自己出錢我不知道，他會湊滿3000元才會去找他的頭」（參109年度偵字第34533號卷第358至359頁）、陳○○於109年11月12日偵查庭亦曾證稱「今年4、5月認識乙○○，差不多那個時間開始跟他拿毒品，認識他之後都跟他拿…一般我都拿500、1000元，如果手頭寬裕最多可以拿到8000元，他身上沒有什麼錢，都要求我先給他現金，或是先匯款給他，他才會拿毒品給我」（參109年度偵字第34533號卷第349至350頁）。
③基上，顯見被告並未以販賣毒品為由迫使,王○○、林○○、陳○○去籌措大量金錢以購買毒品，亦即本案並無原審所稱購毒者耗費鉅資、散盡家財、連累家人之情況，故原審以上開理由作為本案量刑之基礎，似有不當。④且被告販賣毒品之對象僅,王○○、林○○、陳○○3人，此3人在向被告購毒前均已有施用毒品之習慣，若不向被告購買毒品，亦會向其他人購買，可見被告販毒予此3人對社會所造成之危害並未擴大，然原審卻未審酌本案上開情狀，僅以一般販賣毒品可能造成之情狀審酌被告之刑責，亦非妥當。⑵原審漏未審酌「被告已供出其毒品上游」之從輕量刑事由：被告已供出其毒品上游，雖未因此查獲被告之毒品上游，而無法依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，惟依司法院刑事案件量刑審酌事項參考手冊，此為法院審酌被告犯後態度之從輕量刑因子之一，然原審漏未審酌此一量刑事實。⑶原審定執行刑時，未依刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點考量行為人復歸社會之可能性：①原審定執行刑時，僅衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，並未考量行為人復歸社會之可能性。②本案被告與前妻育有3名未成年子女，均仍在上小學，此時正是被告與子女建立親密關係之階段，只要幾個月未與子女相見，子女與被告間之隔閡即會加大，另良好之家庭關係有助於被告遠離吸毒、販毒等犯罪環境，故請審酌被告復歸社會之可能性及考量上開情狀定被告應執行之刑等語。
㈢、惟查，⒈個別案件之不同行為人，相異犯罪情節，應審酌之事項及基礎，原即有相當差異，難以相互比附援引，被告片面選擇援引臺灣臺中地方法院110年訴字第522號刑事判決意旨，持以指摘原審依累犯加重其刑不當，難認有何合理性，先予敘明；又查被告前因肇事逃逸、公共危險、妨害公務、偽造文書等案件，經入監執行後，嗣於107年11月8日因縮短刑期假釋付保護管束出監（因接續執行另案罰金部分之易服勞役，迄至107年12月17日始出監），於108年6月14日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開6罪，皆為累犯，本院考量被告曾因前開案件經法院論罪科刑及入監執行完畢，且屬故意犯，前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名雖未盡相同，然因本案係違犯毒品危害防制條例之罪名，其漠視毒品之相關禁止規定，且毒品戕害國民身體、削弱國力，更對社會治安造成隱患，其潛在危害重大，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑之執行，對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，原審依該條項規定予以加重其刑，並無違背罪刑相當原則。⒉按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；查原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處；至原審量刑審酌中所稱「施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不昔耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或铤而走險實施財產犯罪」之情況，確如被告上訴意旨所稱係「一般販賣毒品可能造成之情狀」，然原審以此販毒可能造成之危害情狀為量刑審酌，實為一般司法實務見解之常態，並無不妥；又被告以購毒者,王○○、林○○、陳○○3人在向被告購毒前均已有施用毒品之習慣，若不向被告購買毒品，亦會向其他人購買，認被告販毒予此3人對社會所造成之危害並未擴大云云，顯係就本件販毒犯行猶未能深知悔悟，推諉自己之罪責，殊難依此足認有酌減被告刑責之必要。再被告雖曾供出其毒品上游為「陳威宏」，然臺中市政府警察局第一分局於110年7月28日以中市警一分偵字第110002998號函覆稱：「本案承辦檢察官表示需由犯嫌乙○○配合誘捕偵查始可佐證犯嫌陳威宏之犯行，因温嫌表示不願配合警方實施誘捕偵查，故未能查緝陳嫌到場。」（見本院卷第99頁），足見迄今均尚未因被告之供述而查獲本案毒品來源，且係因被告之不願配合所致，自無從據此為被告犯後態度之從輕量刑因子之考量，是原審縱未加以敘述此一量刑因子，並無不當；又原審定執行刑時，已敘明「衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑6年3月」，觀之被告各罪所量處之刑，各罪之最高刑度為有期徒刑5年3月，而原審所定之應執行刑為有期徒刑6年3月，兩者相差僅有期徒刑1年，堪認原審所定應執行之刑，並非未曾考量被告復歸社會之可能性，被告上訴意旨以被告之家庭生活情況，認原審所定之應執行刑過重，實核無理由。⒊綜上所述，被告上訴意旨猶謂原審依累犯規定加重其刑不當、未審酌有利被告之量刑因子而量刑過重等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李妍嬅中華民國110年9月16日附表一：
編號轉帳時間轉出帳戶交易內容交易時間交易地點1109年7月10日晚上7時12分許台北富邦商業銀行帳號000000000000號金融帳戶價金3千元、甲基安非他命1包109年7月10日晚上7時12分許後之同日某時許臺中市○○區○○街000號2樓2109年7月13日晚上6時59分許同上價金4千元、甲基安非他命1包109年7月13日晚上6時59分許後之同日某時許同上3109年8月14日晚上8時21分許國泰世華商業銀行帳號000000000000號金融帳戶價金7千5百元、甲基安非他命1包109年8月14日晚上8時21分許後之同日某時許同上4109年8月28日晚上9時17分許同上價金8千5百元、甲基安非他命1包109年8月28日晚上9時17分許後之同日某時許同上附表二：
編號扣案物品數量1甲基安非他命（晶體）驗餘淨重：3.3665公克1包2甲基安非他命（晶體）驗餘淨重：1.8447公克1包3Samsung廠牌行動電話（含SIM卡門號：0000000000號1張）1支4現金（新臺幣）5千元附表三：
編號犯罪事實論罪科刑、沒收1犯罪事實欄一、㈠部分乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實欄一、㈡所載之附表一編號1號部分乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3號所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實欄一、㈡所載之附表一編號2號部分乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3號所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4犯罪事實欄一、㈡所載之附表一編號3號部分乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號3號所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5犯罪事實欄一、㈡所載之附表一編號4號部分乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號3號所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6犯罪事實欄一、㈢部分乙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表二編號2號所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號3號所示之物沒收。