裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1355號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1355號抗告人即被告 張晉婷 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣新北地方法院中華民國105年9月2日裁定（105年度聲更㈠字第11號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠經比對臺灣新北地方法院104年度選訴字第10號（下稱前案）被告 吳建民 、 呂文燦 、 林宥騰 被訴公職人員選舉罷免法案件，經原審合議庭（審判長 俞秀美 法官、陪席法官劉芳菁法官及受命法官謝梨敏法官）審理後，判決認定之事實與臺灣新北地方法院105年度選重訴第1號案件（下稱本案）審理之犯罪事實，確有所重疊，有前案判決書1份、本案起訴書、原審準備程序裁定各1份在卷為憑附卷可參（見原審105年度聲字第2712號卷第4頁正面至第11頁背面、105年度聲字第2712號卷第12頁正面至第18頁背面、第19頁正面）。㈡又本案承審合議庭法官原為審判長蘇揚旭法官、陪席法官謝梨敏法官及受命法官劉芳菁法官，嗣因法院內部事務分配，合議庭法官已有變動，自105年9月1日起陪席法官改由許品逸法官擔任，則本案承審合議庭法官現為審判長蘇揚旭法官、陪席法官許品逸法官及受命法官劉芳菁法官一節，有原審法院刑事庭106年度法官事務分配表1份附卷可參，謝梨敏法官既已非本案承審合議庭成員，有關聲請謝梨敏法官迴避部分之聲請，即失其所據，應予駁回。㈢再本案抗告人被訴事實與前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰共同犯罪之事實固有重疊，然抗告人並無釋明其與本案受命法官劉芳菁法官間存有故舊、恩怨等關係，由其審判恐有不公平之虞，亦未釋明本案受命法官劉芳菁法官於訴訟之結果有利害關係或與抗告人有親交嫌怨等客觀事實，抗告人倘僅憑前案判決認定其與前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰就本案被訴事實有共同正犯關係，即謂本案受命法官劉芳菁法官執行職務有偏頗之虞云云，顯係聲請人主觀上之臆測，非屬一般人通常均足以對法官能否為公平之裁判，產生疑慮之情形。法官就本案當事人於不同之前案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於本案當事人，然既非同一案件，則於本案既無曾參與前審即下級審審判之法官，復參與上級審審判之情形，即於本案當事人之審級利益不生影響。且不同個案，常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷，與上開自行迴避之規範目的尚無違背，自無適用或類推適用該自行迴避規定之餘地；又其尚不足認係依一般人之合理觀點，本諸客觀情事，均得認有偏頗之虞，自亦無從據以依上開規定聲請法官迴避，故而有關聲請劉芳菁法官迴避部分，尚與前開條款所定足認其執行職務有偏頗之虞之要件不合，亦應予駁回。故抗告人之主張核與刑事訴訟法第18條第2款規定之要件不符，聲請為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠依本院105年度抗字第759號裁定意旨，本案與前案事實高度
重疊，而本案之受命法官劉芳菁及陪席法官謝梨敏亦分別擔任前案之陪席法官及受命法官，對於前後二案相同事實非無預斷之可能，此客觀事實非基於本案被告之自身判斷，且使一般通常人對於承辦法官能否公平審判產生懷疑，足認該法官執行職務有偏頗之虞，且臺灣新北地方法院法官人數之配置，應不致因部分案件法官迴避而造成審判上之困難，而認劉芳菁法官與謝梨敏法官應於本案予以迴避，理由中並無「需合議庭法官一致性或多數意見潛露出抗告人為有罪心證」。本案發回臺灣新北地方法院後，受命法官仍為劉芳菁法官，並未變更，則下級審法院基於審級制度之精神，自應受前開裁定之拘束，裁定受命法官劉芳菁法官予以迴避。原裁定僅以謝梨敏法官已非本案審理法官，即推論受命法官劉芳菁法官以一般通常之人所具有之合理觀點，並無合理懷疑之可能云云，其理由除毫無推論依據外，亦悖於上級法院之見解，自應予以撤銷。
㈡本案爭點除抗告人是否為共同正犯，尚有「餐會是否構成賄
選」及「共同被告呂文燦是否自共同被告吳建民處收取費用支付餐費」等爭點，而自另案判決書事實之記載欄可知，本案受命法官就上開兩項爭點已形成「餐會構成賄選」及「共同被告呂文燦係由共同被告吳建民處收取費用以支付餐費」之不利於抗告人之認定，則其既已有預斷，此情將使一般人對其能否公平審判產生懷疑，已符合刑事訴訟法第18條第2項足認該法官執行職務有偏頗之虞之要件，為增進人民對司法審判之信心，本案受命劉芳菁法官自應迴避本案第一審訴訟程序。
㈢觀現行實務見解如：臺灣高雄地方法院101年聲字第3181號
、同院95年聲字第4644號、福建高等法院金門分院99年聲字第24號、臺灣高等法院高雄分院101年聲字第1600號、臺灣花蓮地方法院89年聲字第251號等裁定可見，准予迴避案件之原因有承辦法官與偵查中實際承辦人員有夫妻關係者，有因前案已參與審判者，或承辦法官與告訴人本即認識者，亦有具潛在因素可能成為被告之訴訟關係人與承審法官有親屬關係者。而上開案件之迴避原因及若未迴避對被告之影響，均不如本案為重，基於舉輕以明重之法理，上開案件尚且准予迴避，本案自無不許之理，懇請撤銷原裁定，以保抗告人權益等語。
三、按推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，刑事訴訟法第17條第8款定有明文。所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言；民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。（司法院大法官會議釋字第178號、第256號解釋參照）。又按刑事訴訟法第17條第8款所謂法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行職務而言。如原審法官係參與已判決確定之共犯之裁判，而非參與上訴人所不服之第一審裁判，自不在應自行迴避之列（最高法院75年度台上字第6638號判決意旨參照）。再按法官有刑事訴訟法第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文。其中所稱「足認其執行職務有偏頗之虞」者，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；並須以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；而當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限（參最高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例意旨）。
四、經查：㈠前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰經原審法院審理後，認其
等與本案抗告人共同基於對於有投票權之人交付不正當利益，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，分別於103年10月22日、103年10月23日、103年11月9日、103年11月14日、103年11月16日在大拇指餐廳舉辦餐敘，宴請具有投票權之人，共犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪等情，有前案判決書附卷可參（原審105年度聲字第2712號卷第4至11頁），而前案認定之犯罪事實，經核與本案起訴之犯罪事實二、㈣、㈤、㈦、㈧、㈩等事實相同，亦有本案起訴書在卷為憑（見原審105年度聲字第2712號卷第12至18頁），二案之犯罪事實確有部分相同，且依前案判決書記載，前案合議庭法官係審判長俞秀美法官、陪席法官劉芳菁法官及受命法官謝梨敏法官，而本案合議庭法官原為審判長蘇揚旭法官、陪席法官謝梨敏法官及受命法官劉芳菁法官，自105年9月1日起已更易為審判長蘇揚旭法官、陪席法官許品逸法官及受命法官劉芳菁法官，有原審法院105年度選重訴字第1號裁定、刑事庭106年度法官事務分配表1份附卷可按（見原審卷第19頁、原審更㈠卷第5至7頁），可知原陪席法官謝梨敏法官現已非本案合議庭法官，抗告人聲請其迴避，已屬誤會。
㈡又查，本案受命法官劉芳菁法官雖曾參與共犯即前案被告吳
建民、呂文燦、林宥騰之裁判，惟此二案件被告不同，非同一案件，且均為同一審級，抗告人即本案被告於前案中更未經審理、調查證據之程序，自無法官就同一案件曾參與下級審（即前審）審判後，復參與上級審審判之情形，況抗告人日後對於本案之裁判結果如有不服，仍得依法提起上訴或抗告以為救濟，抗告人所享有之審級利益及裁判之公平，並無受到剝奪、限制或有所減損、喪失，揆諸上開說明，已難認符合刑事訴訟法第17條第8款所指「法官應自行迴避」之事由。
㈢再按訴訟制度之設計，乃國家用以解決紛爭之機制，是訴訟
之結果，往往即對訟爭之二造各自有利弊得失，但究不能徒以訴訟之結果不利於己方，即逕謂法官執行職務有何偏頗，仍須提出具體事證，指明法官有何執行職務偏頗之動機或行止，且經客觀判斷後確屬偏頗者，始足當之。抗告人雖經前案於犯罪事實中認定與前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰係屬共犯，然此乃係前案合議庭法官就前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰所涉案件經調查證據程序後，本於證據調查之結果及法律上之確信所為證據取捨及事實認定，但前案判決內容，並無當然拘束本案判決之效力。而前案與本案究屬不同案件，個別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，共同被告間之犯罪事實也未必完全相同，且具體個案間常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案抗告人有關事實、法律上之判斷，客觀上亦不必然對本案形成預斷，尚不能僅因法官曾參與共同被告之審判，或曾接觸相關卷證，即推論其心證已預斷或欠缺中立性，此種預斷之推論，並無根據。況且抗告人除指本案受命法官劉芳菁法官曾參與前案裁判外，並無釋明其與本案受命法官劉芳菁法官間存有故舊、恩怨等關係，由其審判恐有不公平之虞，亦未釋明本案受命法官劉芳菁法官於訴訟之結果有利害關係或與抗告人有親交嫌怨等客觀事實，顯未進一步提出客觀之原因或具體之情節供本院審酌，是乏具體事證可認本案合議庭之受命法官就本案被告於審理中有何客觀上之情形、原因足認有偏頗之虞，自難僅因抗告人主觀上之臆斷，即遽認本案受命法官劉芳菁法官有何不公平情事而構成迴避之原因。
㈣綜上所述，本件既無法官應自行迴避之事由，又無具體事證
足認承審法官執行職務有偏頗之虞，則原裁定以抗告人所為請求並無理由駁回其聲請，於法尚無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國105年12月7日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官謝秀青中華民國105年12月7日