裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第865號上訴人即被告 曾至 泓選任辯護人 曾國華 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第515號，中華民國110年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7933號、第9936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 曾至泓 明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於附表一編號1至
4所示之時間、地點，販賣甲基安非他命給張 美玲 而牟取利潤（各次販賣價格、交易過程，詳如附表一編號1至4所示）。嗣因警方對曾至泓所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺可疑通話內容，於民國10
9年5月6日10時10分許，持搜索票至高雄市○○區○○街○○號「金銀島汽車旅館」107號房執行搜索，並扣得如附表二所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人、上訴人即被告曾至泓（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第16
2頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認定有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實欄所載販賣毒品之事實，業據被告坦承不諱，核與證人
即購毒者 張美玲 證述相符，並有被告與證人張美玲各次交易相關通訊監察譯文（見附表一「交易或轉讓方式/通訊監察譯文」欄所示）、監視器錄影畫面擷圖等附卷可稽，復有附表二所示之物扣案為憑，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償的讓與行為
，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪的成立。近年毒品濫用，危害國民健康與社會安定日鉅，治安機關對於販賣等毒品犯罪行為，無不嚴加查緝，各媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，毒品取得不易且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，斷無甘冒遭受取締而受判處重刑之危險，平白從事上開毒品交易之理。本件附表一編號1至4各次交易，經被告自承扣除工錢後所賺不多等語（見原審訴卷第189頁），可見被告有從中獲利，是被告確係意圖經由販賣毒品賺取價差利潤以營利，故被告為本案販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定。
三、論罪部分：㈠被告為附表一編號1至4行為後，毒品危害防制條例第4條
第2項、第17條第2項之修正規定已於109年7月15日施行：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後法定刑已提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，顯然影響被告實質之刑罰，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
㈡核被告就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開所犯販賣第二級毒品共4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例修正前第17條第2項定有明文。本件被告就附表一編號1至3所示之販賣毒品犯行，於偵查及法院審理時均自白不諱（見他卷第214至217頁，原審卷第188頁、本院卷第162頁），爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡司法警察為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於
製作被告警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，自難謂偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機會。是縱檢察官認為事證已明，且達起訴門檻，未再偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，而檢察官亦未給予申辯、澄清之機會，致剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，均須於偵審判中皆自白，始得適用毒品危害防制條例第17條第2項。倘司法警察詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官之後雖未再訊問，然被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照）。
㈢辯護人為被告辯護稱：雖被告於警詢時否認附表編號4之犯
行，然被告販賣之對象同一，應係記憶混淆錯誤而為之陳述，且被告就此部分犯罪事實客觀構成要件均已坦承，而偵查中檢察官未就此部分對被告為訊問，縱被告針對該次犯行釐清後欲坦承犯行亦無機會為之，因被告於審理中已為自白，仍應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云。惟司法警察於警詢時就附表編號4部分已逐一提示通訊監察譯文，而被告固坦承見面之事實，然否認交易毒品，辯稱：這次只是單純介紹朋友，我不可能當她朋友的面將毒品交給張美玲云云（見他卷第217至219頁），足認警方予給被告辯明其犯罪嫌疑之機會，縱然嗣後檢察官並未對其就附表編號4之犯罪事實加以偵訊，依上開說明，應認被告於偵查中並未自白此部分販毒事實，縱令被告於法院審理中坦承認罪，仍與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之須於偵查及審判中均自白之要件不合，自無從援引上開規定而減輕其刑，辯護人所辯，委無可採。
㈣被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為綽號「圓圓」之女子及
黃冠傑 ，但警方並未因而查獲乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年11月30日高市警刑大偵17字第1097346260
0號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊110年3月17日高市警刑大偵17字第11070564600號函、臺灣橋頭地方檢察署
109年12月18日橋檢信結109偵7933字第1099047660號函在卷可佐（見原審訴卷第49頁、第67頁、第137頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤辯護人另主張：被告販賣毒品之對象僅1人，而販賣次數4
次，獲利均屬低微，其惡性並非重大，應依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第123頁）。惟刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定最低度刑，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地（最高法院104年度台上字第742號判決意旨可資參照）。本件被告係為牟取不法利益，難謂其等犯罪有特殊原因或情狀，且附表編號1-3部分經依偵審自白減輕後，亦無情輕法重之情事，再者，被告所犯附表編號
4部分，雖無偵審中自白之法定減輕事由，然修正前販賣第二級毒品之法定刑尚有7年以上有期徒刑可資選科，客觀上亦難謂在立法上有過於嚴苛之情事，因此辯護人認應依刑法第59條酌減之主張，並無可採。
五、原審認被告附表一編號1-4所示販賣毒品之犯罪事證明確，審酌被告前有施用毒品之前科，應明知甲基安非他命使用後容易成癮且難以戒除，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，竟為牟求不法之私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品流通、不知警愓，於假釋期間再犯、販賣金額非高，販賣對象1人，難與中、大盤毒梟之規模相提並論，犯後均坦承犯行，並提供毒品上游之資訊供警方追查之犯後態度、販賣之對象、次數、所得等，自 陳國中 畢業之智識程度，原從事太陽能板、水電工作，每月收入約新臺幣3萬多元，與父母及胞兄同住，家庭狀況勉持之經濟生活狀況（見原審訴卷第189至190頁、本院卷第170頁），及其他一切情狀，就販賣毒品之犯行分別量處如附表一編號1至4所示之刑。另斟酌被告販賣毒品犯行之期間、交易對象、人數、販賣次數等因素，定其應執行刑為有期徒刑8年。
六、就沒收部分則以：⑴扣案如附表二編號2至6所示之物，均為被告所有，分別係供被告聯絡販賣毒品事宜及分裝販賣之毒品所用，業據其陳述明確（見警卷第4至5頁，原審訴卷第100頁），並有通訊監察譯文在卷可佐（各次販毒所持用之手機門號，見附表一編號1至4「交易或轉讓方式/通訊監察譯文」欄所示），爰分別依毒品危害防制條例第19條第
1項、刑法第38條第2項之規定，分別於附表一編號1至4所示各罪主文中宣告沒收；⑵如附表一編號1-4所示販賣毒品之金額，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。⑶與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收之（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）；又依新修正刑法關於沒收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定該違禁物與被告本案犯罪並無關聯，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，法院得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。扣案如附表二編號1所示之物，經鑑驗後為甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院109年10月8日高市凱醫驗字第65935號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（見偵一卷第73頁），自屬違禁物，且被告陳稱係施用所剩，與販賣毒品無關（見原審訴卷第100頁），又無證據證明與本案有所關聯，惟既屬違禁物，且經檢察官聲請宣告沒收（見起訴書第3頁）；而被告另案施用毒品部分，業經另案裁定應觀察勒戒，迄今尚未經檢察官另就上開甲基安非他命聲請單獨宣告沒收違禁物，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，包裝該毒品所用之包裝袋，因與毒品難以析離，故併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。⑷其餘扣案之毒品吸食器，及吸管均為其施用毒品所用，零錢包、手機並非本案販賣毒品所用等語（見原審訴卷第100至101頁），故不予宣告沒收。
七、經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
八、被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決就附表一編號1-4部分不適用刑法第59條規定酌減其刑時，另考量被告其他案件之犯行，將不相干的量刑基礎放在本案審酌有重複評價之嫌；就附表一編號4部分未依偵審中自白減輕其刑，且原審判決量刑過重，指摘原判決不當。惟查：㈠重複評價禁止原則，係指禁止於量刑時，就立法者已經考慮並賦予特定法律效果之情況，重複再以之為量刑根據之評價。至刑法第59條，乃鑑於法定刑雖設有最高刑度與最低刑度之彈性規定，然犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。
惟該條所稱「犯罪情狀」與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。原判決考量其甫因販賣第二級毒品經另案查獲，仍為牟利而販售他人，可見其行為之不法內涵並非輕(見原判決書第7頁）。乃審酌被告所為之一切情狀及危害影響，均屬與該罪有關之犯罪情狀，於判斷有無刑法第59條酌減其刑規定之適用時，自應予以審酌。而上開事項之審酌，乃用以決定是否科處低於最低法定刑度，並非就其所為之同一犯行，科以2次以上之處罰，亦非作為宣告刑之刑罰裁量。是原判決以前述事項，作為不適用刑法第59條酌減其刑規定之依憑，自無上訴意旨所指摘之違反重複評價禁止原則之可言。上訴意旨執以指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑云云，為無理由。㈡附表一編號4部分亦不符合偵審查中自白之要件，業如前述，原判決未予減輕，於法並無不合。㈢附表一編號4部分之宣告刑為7年2月，而編號1-3各罪之宣告刑各均為3年8月，均僅高於法定最低處斷刑2月，定應執行刑為8年，難謂原判決所為量刑有不當之情事，綜上所述，被告上訴，為無理由，應予駁回。
九、被告轉讓禁藥部分，經原審判處罪刑後，未據上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官任森銓法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月11日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一┌─┬───┬────┬──────────┬────────┐│編│交易/│交易時間│交易或轉讓方式/通訊│主文││號│轉讓對│/地點/種│監察譯文││││象│類金額(││││││新臺幣)│││├─┼───┼────┼──────────┼────────┤│1│張美玲│109年4月│張美玲於109年4月14日│曾至泓犯販賣第二││││14日8時│8時56分許，以0000000│級毒品罪，處有期││││56分許│106號行動電話撥打曾│徒刑參年捌月。扣│││├────┤至泓所持用之00000000│案如附表二編號2││││高雄市鳳│64號行動電話聯絡毒品│至5所示之物，均││││山區北文│交易事宜， 嗣曾至泓 即│沒收之；未扣案之││││街鎮北國│於左列時間、地點交付│犯罪所得新臺幣伍││││小後門│左揭甲基安非他命與張│佰元沒收之，於全│││├────┤美玲，並收受左列價金│部或一部不能沒收││││甲基安非│。│或不宜執行沒收時││││他命1包││，追徵之。││││（重量約│*通訊監察譯文（見警│││││0.37公克│卷第31頁）│││││）500元│││├─┼───┼────┼──────────┼────────┤│2│張美玲│109年4月│曾至泓於109年4月20日│曾至泓犯販賣第二││││20日13時│13時47分許，以090801│級毒品罪，處有期││││57分許│5067號行動電話撥打張│徒刑參年捌月。扣│││├────┤美玲所持用之00000000│案如附表二編號2││││高雄市大│06號行動電話聯絡毒品│至4、6所示之物，││││寮區進學│交易事宜，嗣曾至泓即│均沒收之；未扣案││││路41巷│於左列時間、地點交付│之犯罪所得新臺幣│││├────┤左揭甲基安非他命與張│伍佰元沒收之，於││││甲基安非│美玲，並收受左列價金│全部或一部不能沒││││他命1包│。│收或不宜執行沒收││││（重量約││時，追徵之。││││0.37公克│*通訊監察譯文（見警│││││）500元│卷第31頁）││├─┼───┼────┼──────────┼────────┤│3│張美玲│109年4月│張美玲於109年4月30日│曾至泓犯販賣第二││││30日23時│23時49分許，以096864│級毒品罪，處有期││││54分許│8106號行動電話撥打曾│徒刑參年捌月。扣│││├────┤至泓所持用之00000000│案如附表二編號2││││高雄市大│64號行動電話聯絡毒品│至5所示之物，均││││寮區進學│交易事宜，嗣曾至泓即│沒收之；未扣案之││││路76號7-│於左列時間、地點交付│犯罪所得新臺幣伍││││11便利商│左揭甲基安非他命與張│佰元沒收之，於全││││店旁的夾│美玲，並收受左列價金│部或一部不能沒收││││娃娃機店│。│或不宜執行沒收時│││├────┤│，追徵之。││││甲基安非│*通訊監察譯文（見警│││││他命1包│卷第31頁）│││││（重量約││││││0.37公克││││││）500元│││├─┼───┼────┼──────────┼────────┤│4│張美玲│109年5月│張美玲於109年5月1日│曾至泓犯販賣第二││││1日15時│15時6分許，以096864│級毒品罪，處有期││││57分許│8106號行動電話撥打曾│徒刑柒年貳月。扣│││├────┤至泓所持用之00000000│案如附表二編號2││││高雄市大│64號行動電話聯絡毒品│至5所示之物，均││││寮區中正│交易事宜，嗣曾至泓即│沒收之；未扣案之││││路71號雅│於左列時間、地點交付│犯罪所得新臺幣伍││││苑汽車旅│左揭甲基安非他命與張│佰元沒收之，於全││││館│美玲，並收受左列價金│部或一部不能沒收│││├────┤。│或不宜執行沒收時││││甲基安非││，追徵之。││││他命1包│*通訊監察譯文（見警│││││（重量不│卷第32至33頁）│││││詳）500││││││元│││└─┴───┴────┴──────────┴────────┘
附表二扣案物┌──┬────────────────────────┬──┐│編號│扣押物品│數量│├──┼────────────────────────┼──┤│1│甲基安非他命（檢驗前淨重為1.712公克、檢驗後淨重│1包│││為1.700公克）││├──┼────────────────────────┼──┤│2│夾鏈袋│2包│├──┼────────────────────────┼──┤│3│分裝杓│1個│├──┼────────────────────────┼──┤│4│電子磅秤│1台│├──┼────────────────────────┼──┤│5│IPHONE手機（含門號0000000000號SIM卡1張）│1支│├──┼────────────────────────┼──┤│6│HTC廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）│1支│└──┴────────────────────────┴──┘