裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1668號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1668號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊雨萱選任辯護人張嘉勳律師（嗣解除委任）指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17969號），本院判決如下：
主文丁○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。另案扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月15日凌晨0時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，使用通訊軟體微信與少年乙○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫毒品交易事宜後，隨即步行至臺中市○區○○○街之日新戲院對面大樓，以新臺幣（下同）4,500元之代價，販賣重量1.75公克之第二級毒品甲基安非他命予乙○○。嗣於
109年4月17日上午10時30分許，在臺中市○區○○路（地址詳卷），乙○○因另案通緝遭警逮捕，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1515公克、驗餘淨重
0.1479公克），始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。被告丁○○雖於本院準備程序時陳稱：當時員警告訴我，我目前羈押的案件會判很重，如果本件不認罪會更重，警察還說如果我認罪的話，可以追加起訴就好，我當時是戒斷情形，意識不清楚，所以當下才答應，後來清醒後才發現回答錯了，在檢察官偵訊的時候我也是戒斷狀況才會自白云云（見本院卷第57頁），其選任辯護人張嘉勳律師（本院準備程序中已解除委任）亦以被告被告於警詢、偵訊所述是在戒斷狀況下，是於員警利誘下所做之自白，並非出於被告之真意為被告辯護（見本院卷第60頁），惟查：經本院於準備程序勘驗被告警詢、偵訊筆錄之錄影光碟，被告全程以坐姿方式接受詢問，詢問、偵查過程皆為一問一答，被告回答之內容與警詢、偵訊筆錄記載大致相符，被告對於員警、檢察官之提問，皆能理解並切題回答，未見有任何強暴、脅迫、恫嚇或其他不正訊問之情形，此有本院勘驗筆錄及截圖照片在卷可稽（見本院卷第140至163頁、第165至219頁），足認被告係出於自由意志之供述。況販賣第二級毒品罪乃最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，茍無實際犯行，被告豈有隨意招認而自承重罪之理，且自白動機為何，乃個人內心之意思；此外，被告已自承：在警詢及偵查訊問，均是自由陳述等語（見本院卷第137頁），即不爭執警詢、偵訊筆錄之任意性，再經本院與其他補強證據相互勾稽，可認被告所為之供述與事實相符，是依刑事訴訟法第156條第1項規定，應認被告於警詢、偵訊時之自白有證據能力。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查證人乙○○於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4及其他法律規定得作為證據之情形，被告及其選任辯護人張嘉勳律師於本院準備程序時均表示不同意作為證據（見本院卷第59頁），依上開規定應無證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度台上字第6682號判決參照）。查證人乙○○於偵查中因未滿16歲而毋庸具結，但仍告以應據實陳述，且證人乙○○嗣於本院審理時到庭作證並接受交互詰問程序（見本院卷第259至263頁），是被告及其選任辯護人張嘉勳律師未指出證人乙○○於偵查中之證詞有何顯不可信之情形，則依上開說明，證人乙○○於偵查時之證述內容自均得為證據。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查證人乙○○之審判外陳述之證據能力，已如前述外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（例如搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及其指定辯護人，於本院準備程序對上述證據之證據能力均無爭執（見本院卷第137頁），迄言詞辯論終結時，亦均未聲明異議（見本院卷第270頁），本院審酌此部分證據作成之情況，均無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
五、至本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其指定辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序均坦承不諱（見偵卷第31至37頁、第119至120頁；本院卷第134、271頁），核與證人乙○○於偵查、本院審理時之證述大致相符（見偵字卷第127至128頁；本院卷第259至263頁），並有同意搜索切結書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：乙○○】、台灣大哥大通聯紀錄查詢【0000000000】、109年4月15日基地台位置與丁○○住處距離圖各1份在卷可稽（見偵卷第75至85頁、第95、97頁）；且乙○○為警查獲之透明晶體經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.1515公克、驗餘淨重0.1479公克，亦有衛生福利部草屯療養院10
9年4月27日草療鑑字第1090400411號鑑驗書在卷可佐（見偵卷第71頁）。是被告之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供稱：賣1.75公克給乙○○是賺取價差，原本進價3500元等語（見本院卷第272頁），足見被告確有從中賺取價差1000元以牟利之意思，是被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
三、至起訴意旨雖認乙○○已委託其母丙○○將價金4500元返還被告，惟被告於本院準備程序及審理中供稱：沒有收到乙○○的4500元等語（見本院卷第135、271頁）。查，證人乙○○於本院審理時證稱：我請我母親丙○○幫我拿4500元給被告，事後我母親跟我說有拿4500元給被告，我沒有告知母親是購買甲基安非他命的錢等語等語（見本院卷第260、26
2頁）；證人丙○○則於本院審理時證稱：我去少觀所看乙○○時，乙○○有提過欠被告錢，印象中好像1、2000元，我就當作買會客菜給被告，因為當時我手上錢不足，我不希望乙○○覺得我沒把交代的事情做好，所以我就跟乙○○說我還了，乙○○只說有欠錢，我也不知道怎麼拿錢給被告，就買菜給被告吃，我買800元左右的會客菜去給被告，我沒有告訴被告買的會客菜就是乙○○要還他的錢等語（見本院卷第265至267頁），是上開證人所述相左，無從佐證被告確有收到款項，惟復查無其他事證可佐被告確有收到價金，本於罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，自難逕認被告已收取販賣毒品之價金。然被告既已與乙○○達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，而被告復基於販賣之意思前去交付毒品，乙○○並因而取得毒品，販賣第二級毒品之構成要件當時即已完成而既遂，並不因收到價金與否而受影響，亦應指明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、同法第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布，並於000年0月00日生效。修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於被告；另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕：
（一）按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、102年度台上字第1162號判決意旨可資參照）。是被告雖於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，且該時證人乙○○為12歲以上、未滿18歲之少年，惟販毒者與購毒者既為對向犯罪，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即對於符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言（最高法院100年度台上字第533號、101年度台上字第1912號、108年度台上字第1060號等判決意旨可資參照）。查，被告對於上揭犯罪事實，於偵訊時即坦承犯罪，雖於本院109年7月29日準備程序時否認犯行，惟於本院109年11月9日準備程序時即又坦承犯行，亦於本院109年12月29日審理時坦承犯行，揆諸前揭說明，被告於偵查、審理均自白犯行，應認被告仍有上揭減刑寬典之適用，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。被告雖供稱其毒品來源為 洪子茗 ，然經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊，有關偵查洪子茗販賣毒品案件情形，經函覆並未因被告之供述而查獲洪子茗等語，有臺灣臺中地方檢察署109年7月24日中檢增道109偵17969字第1099075707號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年7月23日中市警刑二字第1090026569號函在卷可憑（見本院卷第49、51頁），是被告就此部分並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
（四）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告就上揭販賣第二級毒品犯行，販賣毒品數量、所得固非鉅量，惟其販賣第二級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最輕得量處有期徒刑3年6月。是本案須認就被告上開販賣第二級毒品既遂罪如量處有期徒刑3年6月，猶嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及國民健康甚鉅，且第二級毒品甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；復考量本案查獲被告販賣毒品既遂對象僅1人，販賣毒品數量非鉅，其所獲不法利益亦非鉅額，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間；再參以其犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，已婚，尚有二名未成年子女，目前由被告母親照顧，被告入監前從事網拍工作，經濟狀況勉持（見本院卷第273至274頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，而供被告聯繫本案販賣毒品之用，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第273頁），而上開行動電話（SIM卡）業經本院109年度訴字第1858號被告販賣毒品案件（下稱另案）中扣押在案，此有該判決書1份在卷可稽，上開行動電話（SIM卡）既屬依法必須沒收之物，於本案自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，至上開行動電話（SIM卡），既已於另案遭扣押在案，即無不能沒收之問題，爰不另為「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知。
二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、
3項分別定有明文。查被告尚未收取本案販賣毒品之價金，已如前述，自無從諭知沒收或追徵犯罪所得。
三、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第2393號判決意旨、104年度台上字第3585號判決意旨參照）。至另案扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，雖係被告為販賣第二級毒品之證物，惟既已由被告販賣交付予乙○○，且為警在乙○○處所扣得該毒品，則該毒品即屬乙○○被查獲之毒品，自應於乙○○所犯毒品危害防制條例之罪刑項下宣告沒收銷燬，自不宜由本院對上開物品宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第十三庭審判長法官陳鈴香
法官彭國能法官許慧珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許靜茹中華民國110年1月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。