臺灣高等法院106年度上訴字第3096號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3096號刑事判決

裁判日期：民國107年05月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3096號上訴人即被告 田應武 指定辯護人 林侑靜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第698號，中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，又屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經主管機關允許，不得持有、轉讓，竟為下列行為：
㈠於民國104年2月17日15時58分許、16時1分許，乙○○以電
話撥打至甲○○所使用之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機聯繫索取甲基安非他命之事，而甲○○於同日16時39分以門號0000000000號SIM卡暨搭配手機，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意回覆並允諾之，復於同日16時55分、17時3分許與乙○○相約至上開住處不遠之新北市○○區○○路某處交付，甫久待乙○○抵達，甲○○便無償轉讓0.5公克甲基安非他命予乙○○。
㈡於104年2月8日20時2分許乙○○先以電話撥打至門號000000
0000號SIM卡暨搭配手機向甲○○表示欲購買4克甲基安非命，隨後改稱欲購買2克甲基安非他命，甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而應允之，嗣於同日20時20分乙○○抵達甲○○位於新北市○○區○○街0段00○0號住處樓下，甲○○即以對價新臺幣（下同）3000元販賣2公克之甲基安非他命予乙○○，乙○○於兩日後完付前開價金。
㈢於104年2月27日14時39分許乙○○先以電話撥打至甲○○所
使用之0000000000門號表示欲購買甲基安非他命，甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而應允之，並於翌日即104年2月28日18時59分催促乙○○到場交易，待乙○○抵達甲○○上開新莊區住所後，甲○○即以3500元之對價販賣4公克甲基安非他命予乙○○。
㈣於104年3月12日3時14分許乙○○與甲○○所使用之0000000
000門號通話，表示欲購買4克甲基安非他命，甲○○遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意允諾，並與乙○○相約其上開新莊區住所交易，待同日4時12分乙○○抵達後，甲○○便以3500元之代價販賣4公克甲基安非他命予乙○○。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠查證人乙○○於104年8月5日於檢察官偵訊中所為之陳述，
屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經具結在案（見10
4年度偵字第13373號卷第176頁）。蓋現行法之檢察官本有訊問證人之權限，其應踐行之程序多有保障被告或被害人之規定，又有具結擔保證詞之真實性，並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力。至證人乙○○於警詢所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告甲○○及其辯護人就上開證述之證據能力表示爭執，然證人乙○○於原審106年4月18日審理程序業已到庭具結作證，已如前述，本院審酌尚有其在檢察官訊問時與原審審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及原審審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人乙○○於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
㈡另查 呂承璋 於104年6月17日偵查中先係以被告身分而為陳述
，復以證人身分具結作證，初始以被告身分而為陳述，本無庸依照證人作證程序具結，被告甲○○及其辯護人認此部分陳述未經具結而爭執證據能力，於法無據。又其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，其等反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，呂承璋於前揭偵訊中所為以被告身分而為之陳述及以證人身分而為之證述均具備證據能力。
㈢本判決所引用之通訊監察譯文，係依法聲請由法院核發通訊
監察書之監聽錄音所得之證據（見104年度偵字第16415號卷57-65頁），檢察官、被告甲○○及辯護人對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，經原審踐行提示前揭監聽譯文供檢察官、被告甲○○及其辯護人辨認及告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論，該監聽譯文自有證據能力。
二、事實認定㈠上訴人即被告甲○○否認有何轉讓及販賣之犯行，並辯稱：
通話譯文E3（即事實欄一㈠相關譯文，詳如附表二所示）是乙○○當時向我借了1筆12萬元要買東西來改槍，因為要預扣利息2萬元，所以實拿10萬元，我先給他其中5萬元，所以才會再告訴他「需要一半嘛」，即指剩下的一半金額；通話譯文E2（即事實欄一㈡相關譯文，詳如附表二所示）是乙○○打電話向我借4個人要去板橋大觀路向「中正哥」宣戰，「中正哥」是販賣槍枝的，他有欠乙○○錢，所以乙○○打電話向我借4個人，之後我有借他兩個人並向他收4000元；E4部分（即事實欄一㈢相關譯文，詳如附表二所示）是之前乙○○叫我幫他去問愷他命的價錢，他要買；E6部分（即事實欄一㈣相關譯文，詳如附表二所示）是乙○○要我去幫他找賣家，因為乙○○要買4公克的愷他命等語（見原審卷㈡第114頁背面-117頁背面）。
㈡被告甲○○固然否認前揭犯行，然證人乙○○業於偵查中證
稱：甲○○的綽號叫「 武哥 」；E3的內容是指○○○區○○路「武哥」的友人住處跟他拿0.5公克的安非他命，因為量少所以他沒有跟我收錢；E2的內容是我當天晚上在樹林保安街2段「武哥」的住處跟他拿2公克的安非他命，隔了2天我給了他3000或3200元；E4的內容是我跟他購買4公克安非他命，地點在樹林保安街2段『武哥』的住處，我是用3500元跟他買；E6的內容是我跟他買4公克的安非他命，也是用3500元跟他買等語（見104年度偵字第13373號卷第173頁），而於原審審理程序中，經檢察官提示事實欄一㈠之相關譯文E3中104年2月17日15時58分之譯文予之辨識，證人乙○○本不復記憶，檢察官進而向之確認：「（問：針對剛才提示的譯文內容，你向警方回答你是向甲○○拿取安非他命0.5公克，但是他沒有向你拿錢，地點是在新北市新莊區的黃金海岸餐廳旁，是否如此？）是，我現在記起來了」，至事實欄一㈡部分，其於原審審理程序中同稱：「（問：你是否曾在10
4年2月8日向被告甲○○購買安非他命？）是」、「（問：你於警詢時稱，你該次向甲○○拿安非他命，甲○○沒有拿錢，究竟情況為何？）當時我身上沒有錢，該次我事先向甲○○用欠的，錢我過2天有拿去甲○○樹林的家給他」，另關於事實欄一㈢部分，證人乙○○於原審審理程序中也稱：「（E4的監聽譯文內容是否如你方稱，是以新臺幣3500元向甲○○購買安非他命4公克？）是，確實是以3500元購買4公克安非他命」，又就事實欄一㈣部分，經檢察官提示相關譯文E6中之104年3月12日3時14分通話內容予之辨識，證人乙○○於原審審理程序中證稱：該次是我與「武哥」的聯絡，要向他拿安非他命，「武哥」問我「要幫我準備幾個」，我回答：「4個」指的就是4克的安非他命，當天我有跟「武哥」成功交易4克的安非他命等語（見原審卷㈡第181-183頁），核與前揭偵查中所述自被告甲○○1次無償受讓甲基安非他命之情節相符，且仍坦言3次向被告甲○○拿取甲基安非他命並支付對價。復觀諸事實欄一㈠之相關譯文E3譯文，被告甲○○既稱其與乙○○並無仇恨及糾紛（見104年度偵字第16415號卷第18頁），倘若E2、E3、E4、E6之譯文確如被告甲○○所述，證人乙○○與被告甲○○既無嫌隙，實無由編造上開譯文係談論向被告甲○○索取甲基安非他命，甚至誣陷被告甲○○係交付甲基安非他命之人，證人乙○○於原審審理程序中甚稱：一開始拿的時候甲○○也沒有要賺我什麼錢，就是大家一起出錢拿而已，固定1克2000元這樣拿，他說拿多一點會比較便宜，所以我們兩個一起向上游拿；我前面也有跟警察說我們兩人是合資，但警察筆錄是這樣打，我當時有跟警察說我跟甲○○合資一起拿，警察沒有照我的意思打筆錄，我與甲○○都是合資等語（見原審卷㈡第184頁背面），而試圖為被告甲○○脫免販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（惟證人乙○○於原審審理程序中關於合資之證述內容洵不足採，詳如後述），復經原審進一步追問其向甲○○購買的次數是否超過本案的三次時，證人乙○○又以不復記憶搪塞（見原審卷㈡第188頁），對於被告甲○○袒護之情溢於言表，且於偵訊中關於E5譯文部分，亦表示係約他人一起購買毒品，但沒有向甲○○購買（見104年度偵字第13373號卷第173頁），可見證人乙○○並非無的放矢，亦無憑空捏造上開E2、E3、E4、E6譯文係屬談論向被告甲○○索取甲基安非他命之事，構陷被告甲○○於罪之動機。
㈢復查，於原審準備程序中質之被告甲○○關於E3譯文中16時
1分與乙○○談論之內容，其固稱：乙○○當時向我借了1筆
12萬元要買東西來改槍，因為要預扣利息2萬元，所以實拿
10萬元，我先給他其中5萬元，所以才會再告訴他「需要一半嘛」，即指剩下的一半金額等語（見原審卷㈡第115頁背面），但證人乙○○於原審審理程序中否認曾向被告甲○○借錢改造槍枝（見原審卷㈡第185頁），復且，兩人於E3譯文中15時58分至15時59分之通聯譯文中被告甲○○最後向乙○○稱：「如果說你要的話，我也是要等到那些到阿」、「你不是找我調東西」，隨即結束通話，兩人旋於16時1分繼續通話，被告甲○○直接向乙○○稱：「...如果說你那邊需要一半嘛，對不對？」、「好，那我來幫你想辦法...」，兩則通話相隔不過1分鐘，且被告甲○○於前揭15時58分通話後，緊接在於16時1分之通話，不待乙○○就此部分回覆而直接向乙○○提及「需要一半」之事，是被告甲○○於前揭15時58分言及之「你不是找我調東西」與16時1分提及之「需要一半」等語當為同一事，如若是乙○○純粹向被告甲○○拿取剩餘借款5萬元，被告甲○○何以會向乙○○稱：「你不是找我調東西？」，況依照乙○○與被告甲○○之對話方式，通話中根本不避諱與被告甲○○談論金錢之事，此有E2譯文中104年2月8日20時2分之通話，乙○○直接向被告甲○○稱：「不然就先借我『2個』，錢過2天給你」可知，但乙○○於E3譯文中隻字未談借款之事，被告甲○○亦未言及金錢、現金等與借款相關之字詞，反稱「調東西」、「需要一半」等語代替，被告甲○○辯詞實值懷疑。又真若被告甲○○已允諾借款12萬元予乙○○，要先預扣利息2萬元，讓乙○○實拿10萬元，但尚有5萬元待給付，被告甲○○不具體跟乙○○表明實際應交付之金額，以杜爭議，卻採取「1半」之隱諱說法，更見被告甲○○所欲交付之物係屬違法，絕非單純借款，證人乙○○所稱交付甲基安非他命方為可採。再觀諸證人乙○○係稱E3譯文係被告甲○○○○○區○○路某處無償轉讓0.5公克的安非他命，而於原審審理程序中說明：我跟被告甲○○大部分都是拿1、2克，「一半」指的就是0.5公克，被告甲○○也知道等語（見原審卷㈡第185頁）。對照E3譯文104年2月17日15時58分譯文，被告甲○○確實向乙○○稱：「你不是找我調東西」，復於同日16時1分稱：「如果說你那邊需要『一半』嘛，對不對？」、「那我來幫你想辦法」，而於同日16時38分又稱：「你把你跟我講的那個『一半』拿去」，顯然已經承諾將甲基安非他命交付予乙○○，兩人復於同日16時55分、17時3分相約見面，且依照對話內容，應是約在新北市○○區○○路無誤，而被告甲○○於同日17時1分通話中，最後向乙○○稱：「好，我下去了」，足見兩人確實見到面交付甲基安非他命，是證人乙○○所述E3通話情節，方與事實相符。再者，關於E2之譯文，被告甲○○於原審準備程序中陳稱：當日是要跟中正哥宣戰，乙○○是要向我借4個人，後來我有借他2個人並向他收4000元，該日下午黃昏的時候，乙○○打電話給我要向中正哥宣戰，他在該通電話中也有告訴我中正哥有欠他錢，他要向中正哥宣戰，乙○○係以0000000000門號（下稱0935門號）打給我的等語（見原審卷㈡第115頁），惟證人乙○○於原審審理程序中證稱：該次不是在借人，我和中正哥吵架的時間比較晚，不是在8、9點，借人是在半夜等語（見原審卷㈡第183頁背面-184頁背面）。再綜觀0935門號於
104年2月8日之全部通聯譯文，乙○○從未跟被告甲○○提及要跟中正哥宣戰及欠款之事，此有原審106年4月17日勘驗筆錄暨通聯紀錄可證（見原審卷㈡第172-178頁），可見被告甲○○所言純屬虛構，不足採信。復將證人乙○○所稱E2的內容是其當天晚上在樹林保安街2段被告甲○○的住處跟他拿2公克的安非他命隔了2天才付錢等語與E2譯文加以對照。E2譯文中104年2月8日20時2分通話中被告甲○○向乙○○：「要幫你準備什麼嗎？」，乙○○向被告甲○○稱：「幫我準備...先借我『4個』，可以嗎？」，被告甲○○不待乙○○言明所指物品，即覆以：「你說呢？」，乙○○又稱：「不然就先借我『2個』，錢過2天給你」，被告甲○○即稱：「不急，不急，你先過來再說」，而有答應之意，而於E6譯文中104年3月12日3時14分之通話，被告甲○○亦僅向乙○○稱：「要幫你準備幾個？」，乙○○答：「4個」，被告甲○○隨即應允，兩人在相隔1月餘對話中，均由被告甲○○向乙○○提及「需要準備什麼」等語，乙○○僅消告知被告甲○○個數，被告甲○○即行知曉乙○○所指涉物品，且不會有任何混淆，苟非兩次乙○○論及之物品相同，殊難想像與被告甲○○有如此默契，證人乙○○於原審審理中表示前開E2譯文「4個」、「2個」指的是4克、2克的安非他命（見原審卷㈡第182頁），而就E6譯文104年3月12日3時14分通話中，其對被告甲○○所稱之：「4個」，則為4克安非他命（見原審卷㈡第183頁），依照其所述，兩次通話指涉之物品均為甲基安非他命，但被告甲○○卻稱前開E2譯文中104年2月8日20時2分之「4個」、「2個」指的是借人，而前開E6譯文乃指4公克愷他命，顯與譯文及常理相背，且綜觀104年2月8日乙○○之通話紀錄，根本沒有向被告甲○○提及與「中正哥」間之嫌隙，已如前述， 益徵 被告甲○○所辯，洵不足採，證人乙○○所述該次是在被告甲○○樹林區住處索取2公克甲基安非他命，相隔2日後清償價金方始可信，又觀諸E2譯文中104年2月8日20時20分通話內容，當為乙○○抵達被告甲○○住處後之對話，而被告甲○○向乙○○稱：「我看到你了，你在車上等我一下，我看到你了」，應當係由被告甲○○將甲基安非他命拿至住處樓下交付予乙○○。
㈣另被告甲○○於原審準備程序中又稱：E4譯文中104年2月27
日14時39分之通話，係乙○○之前叫我幫他去問愷他命的價錢，他要買；而於104年2月28日他有來我家找我；E6譯文
104年3月12日3時14分之譯文是乙○○要我去幫他找賣家，因為乙○○要買4公克的愷他命，他只是叫我幫忙問價錢而已等語（見原審卷㈡第117-117頁背面），惟證人乙○○於原審審理程序中證稱：我不會透過甲○○拿愷他命等語（見原審卷㈡第188-188頁背面），且觀諸被告甲○○與乙○○於E4譯文部分104年2月27日14時39分之通話內容，乙○○係向被告甲○○稱：「我朋友說昨天我們說的那個阿...剩餘的那些，我朋友要」，觀其所言，當是乙○○向被告甲○○表示欲索討毒品，而被告甲○○即覆以：「好，過來阿」，如被告甲○○純粹只是幫忙乙○○詢問毒品價額，而非提供毒品之人，豈能逕自同意乙○○索取毒品之要求，甚至邀乙○○見面交付之意。且被告甲○○稱：好幾天前乙○○就叫我幫他問，之後才打上開電話給我等語（見原審卷㈡第116頁背面），而乙○○於上開通聯譯文中分明稱：「我朋友說『昨天』我們說的那個」，顯與被告甲○○前述「好幾天前委託其詢問」之情節不符。經進一步訊問被告甲○○所述與上開通聯譯文齟齬緣由時，其便以忘記閃避回答（見原審卷㈡第116頁背面）。再觀諸E4部分104年2月28日18時59分通話內容，應為被告甲○○與乙○○相約見面之對話，此情為被告甲○○不爭執，且坦認兩人確實見面（見原審卷㈡第11
6頁背面-117頁），而乙○○甫久於同日19時17時許又與呂承璋通話，並向呂承璋表示可出售2000元之甲基安非他命，此有證人呂承璋於偵查中證述在卷，並有通聯譯文可證（見
104年度偵字第13373號卷第83頁；16415號卷第87頁），乙○○與被告甲○○碰面後，旋即向呂承璋表示有甲基安非他命可供販賣，更見證人乙○○所證述E4譯文係至被告甲○○住處向其拿取甲基安非他命之情無誤。再細究E6譯文部分10
4年3月12日3時14分之通話，被告甲○○係主動向乙○○稱：「要幫你準備幾個」，依其文義分明是要備妥物品待乙○○拿取，任何人聞此，均可知協助對方詢問價錢之說詞顯屬有別，且此次無指 涉愷 他命之可能，應為證人乙○○所述之甲基安非他命，已如前述（見理由欄「貳、一、㈢」），況被告甲○○於同日3時40分、3時43分又傳送數通簡訊予乙○○，告以：「我到時打給你你再出門」、「我好了時！打電話給你！再過來保安OK順便帶你自己管」，而於同日3時56分又與被乙○○相約碰面，乙○○復於同日4時14分告知抵達被告甲○○之住處，此情為被告甲○○所不爭執（見原審卷㈡第117-117頁背面），倘若104年3月12日3時14分之通話僅是乙○○請被告甲○○幫其詢問愷他命價格，被告甲○○詢問後大可以電話告知，何須多次簡訊告知乙○○需待通知後再出門，而乙○○又豈有至被告甲○○家與之碰面的必要，更見被告甲○○所述純屬卸責之詞，不足為據，是乙○○與被告甲○○相約碰面之原因，應為證人乙○○所稱係交付
4克之甲基安非他命無誤。基此，被告甲○○前揭辯詞不足為據，而反觀證人乙○○之證述內容不僅前後大抵相符，已如前述，且核與通訊監察譯文內容合致，是其所述1次無償及3次向被告甲○○拿取甲基安非他命並支付對價之情，堪屬可信。
㈤至證人乙○○固於原審審理程序中證稱係與被告甲○○合資
和上游購買甲基安非他命，而非自被告甲○○處購買，但證人乙○○於原審審理中係表示：我都是拿錢給甲○○，我不認識上游，我都是直接去向甲○○拿，有時候是在樓下等他拿下來給我等語，可見乙○○交付價金及收受毒品之對象均為被告甲○○。且衡情合資係數人以集資之方式購買商品，購得後再以各合資人出資數額分配可得之商品數量，是各合資人自當對於出資總數、實際購買總量、每位合資人可分配數量、各應支付價額當有相當程度知悉，否則豈不背離合資本意，惟乙○○卻對被告甲○○向上游購買毒品的時間、方式、交易數量一無所悉（見原審卷㈡第184頁背面、187頁背面-188頁），與合資情形顯屬有間，且觀諸E2部分104年2月8日20時2分之譯文，乙○○向被告甲○○稱：「不然就先借我『2個』，錢過2天給你」，而向被告甲○○索討2克甲基安非他命時，被告甲○○旋回以：「不急，不急，你過來再說」而為應允，E4部分之104年2月27日14時39分之譯文，乙○○向被告甲○○稱：「我朋友說昨天我們說的那個阿....剩餘的那些，我朋友要」，被告甲○○即表示：「好，過來阿」，而允諾交付甲基安非他命，E6部分104年3月12日3時15分通聯譯文，被告甲○○直接詢問乙○○：「要幫你準備幾個？」以表示要交付甲基安非他命給乙○○，在乙○○稱：「4個」，代表需4克甲基安非他命時，被告甲○○不待確認隨即稱：「4個喔，好」，概無先行詢問上游有無存貨、有無能力提供乙○○所需之毒品數量即行允諾交付甲基安非他命予乙○○，更見並無合資之事，證人乙○○於原審審理程序中稱係與被告甲○○合資，應不足為據，是乙○○於10
4年2月7日、2月28日、3月12日自被告甲○○處取得甲基安非他命，並支付價金，自屬購買無誤。
㈥至事實欄一㈡至㈣支付之價金，證人乙○○於偵查中證稱：
E2的內容是我當天晚上在樹林保安街2段『武哥』的住處跟他拿2公克的安非他命，隔了2天我給了他3000或3200元；E4的內容是我跟他購買4公克安非他命，地點在樹林保安街2段『武哥』的住處，我是用3500元跟他買；E6的內容是我跟他買4公克的安非他命，也是用3500元跟他買等語，已如前述，依照證人乙○○於偵查中描述之方式，2公克的售價就是3000或3200元，而4公克的售價即為3500元，況經檢察官詢問2公克3000元，4公克3500元之緣由時，其稱：因為「武哥」拿的價錢便宜就會算我便宜等語（見104年度偵字第13373號卷第173頁），更見證人乙○○於偵查中所述數額即為完整售價。證人乙○○於原審審理中雖改稱：我偵訊時價錢講錯，價錢大部分都是1克2000元，我104年2月8日向「武哥」拿了2克安非他命的價錢應該是4000元；而E4監聽譯文部分（即104年2月28日），確實是以3500元的購買4公克的安非他命，但是我後面有補錢，補到1克2000等語。但其嗣後又稱：104年3月12日有交易安非他命，價錢應該是7000至8000元等語（見原審卷㈡第181頁背面-183頁），單就交易4公克之甲基安非他命價額於同次審理程序中前後證述即有所齟齬，是證人乙○○於原審審理程序中更易偵查中所述價額之真實性，顯屬有疑，況證人乙○○於被訴104年2月28日販賣甲基安非他命予呂承璋之部分係辯稱：以每克2000元購得甲基安非他命，而以每克2000元轉讓予呂承璋，而否認有營利意圖等語（見原審卷㈠第41-41頁背面），是證人乙○○於原審準備、審理程序後變更購得價額之說詞無非係為己身被訴販賣甲基安非他命開脫，更見其於原審準備、審理程序所述價額不實，洵不足採，應以偵查中之證述為據。至事實欄一㈡部分，因證人乙○○無法確認交易金額究為3000元或3200元，依照有疑唯利於被告原則，應以3000元認定之。辯護意旨固以證人乙○○就價金部分證述不一而否定其證述之真實性，惟證述齟齬之緣由亦據認定如前，又證人乙○○所述被告甲○○無償轉讓甲基安非他命1次，販賣甲基安非他命3次部分當屬可信，已如前述，無從單據價金之證述內容有所歧異，而全盤否認其證述之真實性，附此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
三、法律之適用㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之「第二級毒品」，亦為藥事法所稱之「禁藥」，即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，復於104年12月2日修正公布，同年12月4日施行，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第
8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院98年度台上字第6962號判決意旨可資參照。
㈡被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日
、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應直接適用105年7月1日施行之相關規定合先敘明。另按105年7月1日施行日制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文，復以毒品危害防制條例第
19條之規定業於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。因此，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。
四、論罪科刑㈠事實欄一㈠部分查無事證證明被告甲○○轉讓予乙○○之甲
基安非他命達淨重10公克以上，是核被告甲○○此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告甲○○持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。另核被告甲○○事實欄一㈡至㈣所為均係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪。至被告前揭4次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈡原審同此認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，藥事法第83條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○前揭轉讓禁藥1次及販賣第二級毒品甲基安非他命3次之罪行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且被告甲○○矢口否認犯行，且未能見悔悟之情，兼衡被告甲○○之犯罪動機、生活狀況、智識程度及各次轉讓及販售之數量、金額等一切情狀，分別量處被告甲○○犯附表一所示之罪，各處如附表一宣告之主刑及沒收；其中未扣案之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機、0000000000門號乃被告甲○○持用而為事實欄一㈠轉讓禁藥犯行所用之物，既經認定如上，且綜觀被告甲○○與乙○○通話情況，是上開2門號應為被告甲○○所有，自均屬供犯罪所用之物，原審判決依刑法第38條第2項前段之規定於該罪刑項下宣告沒收。另未扣案之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機、門號0000000000號門號暨搭配手機、門號0000000000號暨搭配手機，分別係供被告犯為事實欄一㈡至㈣販賣第二級毒品所用之物，原審判決依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項於各該罪刑項下宣告沒收。未扣案之被告於事實欄一㈡至㈣各次販賣第二級毒品所得，當屬犯罪所得，依照前揭說明，原審判決依刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。附表一編號2至4所示之罪，應執行有期徒刑9年6月，未扣案之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機、門號0000000000號SIM卡暨搭配手機、門號0000000000號SIM卡暨搭配手機均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得1萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢從上，本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告甲○○於收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，否認有轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行，其上訴理由略以：乙○○於警詢筆錄、檢察官之訊問筆錄，甚至原審法官面前之證述，三者互核皆不一致，實難認真實情況甲○○是確實轉讓或販賣毒品予乙○○；再者，綜觀本案監聽譯文E1-E6內容，並無購買、轉讓或指涉轉讓、購買之案號或密語，不足證實所涉之物違毒品，更不能證實就該物有何轉讓、販賣之犯罪事實云云。惟查：證人乙○○於原審之證述，核與其於偵查中所述自被告甲○○1次無償受讓甲基安非他命之情節相符，且仍坦言3次向被告甲○○拿取甲基安非他命並支付對價，並有被告甲○○與證人乙○○通訊錄音紀錄可茲佐證，均已如前述，被告甲○○確有轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行。此外，原審判決就被告上訴理由所執取捨已多所論述，及說明其憑以認定之依據，業如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則並無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告上訴，核無理由，應予駁回。
六、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國107年5月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國107年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬────────┬─────────┐│編號│犯罪事實│起訴書│宣告之主刑及沒收│├──┼────────┼────────┼─────────┤│1│如事實欄一㈠│附表二編號2│甲○○轉讓禁藥，處││││（檢察官已當庭更│有期徒刑肆月，未扣││││正毒品交易日期為│案之門號○九七九一││││104年2月17日，│四二八八二號SIM卡││││見原審卷㈡第116│暨搭機手機、門號○││││頁）│000000000│││││號SIM卡暨搭配手機│││││均沒收。│├──┼────────┼────────┼─────────┤│2│如事實欄一㈡│附表二編號1│甲○○販賣第二級毒│││││品，處有期徒刑柒年│││││貳月，未扣案之門號│││││000000000│││││二號SIM卡暨搭配手│││││機沒收；未扣案之販│││││賣第二級毒品所得新│││││臺幣參仟元沒收，於│││││全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。│├──┼────────┼────────┼─────────┤│3│如事實欄一㈢│附表二編號3│甲○○販賣第二級毒││││（檢察官已當庭更│品，處有期徒刑柒年││││正毒品交易日期為│貳月，未扣案之門號││││104年2月28日，│000000000││││見原審卷㈡第117│一號SIM卡暨搭配手││││頁）│機沒收；未扣案之販│││││賣第二級毒品所得新│││││臺幣參仟伍佰元沒收│││││，於全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼────────┼────────┼─────────┤│4│如事實欄一(四)│附表二編號4│甲○○販賣第二級毒│││││品，處有期徒刑柒年│││││貳月，未扣案之門號│││││000000000│││││八號SIM卡暨搭配手│││││機沒收；未扣案之販│││││賣第二級毒品所得新│││││臺幣參仟伍佰元沒收│││││，於全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│└──┴────────┴────────┴─────────┘附表二：
┌──┬────┬────┬───────────┐│編號│通話時間│通話對象│通話內容│├──┼────┼────┼───────────┤│E2│104年2│乙○○（│乙○○：威，武哥，你在│││月8日20│使用0935│哪？││（│時2分46│524321）│甲○○：我在家裡││104│秒至20時│甲○○│乙○○：哪裡？樹林嗎？││年度│4分6秒│（使用│甲○○：我現在出門了阿││偵字││00000000│乙○○：喔，你現在出門││第16││82）│囉？││415│││甲○○：對。││卷第│││乙○○：喔，我想說去找││91│││你說。││-91│││甲○○：你在哪裡？││頁背│││乙○○：我在我家啊││面）│││甲○○：你在你家？板橋│││││？那你多久到？│││││我們約個時間，│││││我現在趕著..│││││我在下面等你還│││││是怎麼樣？│││││乙○○：好，15分鐘..│││││甲○○：要幫你準備什麼│││││嗎？│││││乙○○：啥？│││││甲○○：要幫你準備什麼│││││嗎？│││││乙○○：恩，幫我準備.│││││.先借我「4個」│││││可以嗎？│││││甲○○：你說呢？│││││乙○○：看你阿。│││││甲○○：你說呢？│││││乙○○：恩，我不知道，│││││不然就先借我「│││││2個」，錢過2│││││天給你│││││甲○○：不急，不急，你│││││先過來再說，掰│││││掰││├────┼────┼───────────┤││104年2│乙○○（│乙○○：威，五哥│││月8日20│使用0935│甲○○：我看到你了，你│││時20分29│524321）│在車上等我一下│││秒至20時│甲○○│，我看到你了│││20分59秒│（使用│乙○○：好，掰掰││││00000000│││││82）││├──┼────┼────┼───────────┤│E3│104年2│乙○○（│乙○○：威，五哥，你到││（同│月17日15│使用0935│哪了？││上偵│時58分28│524321）│甲○○：我到了阿││卷第│秒至15時│甲○○│乙○○：喔，你到了喔，││92│59分59秒│（使用│那我現在過去你││-92││00000000│那裡││頁背││40）│甲○○：威，我還沒到拉││面）│││，我說我在 龍安 │││││路啦│││││乙○○：龍安？我剛回我│││││家啊│││││甲○○：啥？│││││乙○○；我現在在我家了│││││啦│││││甲○○：我知道，沒關係│││││，我說你朋友到│││││的時候，我們在│││││一起見面，好不│││││好│││││乙○○：沒有，我晚上有│││││事阿│││││甲○○：沒有，我是問你│││││朋友有辦法趕給│││││我嗎？│││││乙○○：我不知道啊，他│││││還沒回我消息耶│││││。│││││甲○○：對阿，如果說你│││││要的話，我也是│││││要等到那些到阿│││││乙○○：什麼意思？│││││甲○○：你不是找我調東│││││西？││├────┼────┼───────────┤││104年2│同上│乙○○：威，我再傳訊息│││月17日16││給他了。│││時1分10││甲○○：好，沒關係，如│││秒至16時││果說你那邊需要│││1分27秒││「1半」嘛，對│││││不對？│││││乙○○：恩│││││甲○○：好，那我來幫你│││││想辦法，等一下│││││我朋友快到了，│││││掰掰││├────┼────┼───────────┤││104年2│乙○○（│乙○○：我在你們轉角這│││月17日16│使用0935│邊而已│││時38分49│524321）│甲○○：好，我跟你講，│││秒至16時│甲○○│你把你跟我講的│││39分8秒│（使用│那個「1半」拿││││00000000│去││││82）│││├────┼────┼───────────┤││104年2│同上│乙○○：威，五哥，你還│││月17日16││要多久到？│││時55分53││甲○○：那你過來好了，│││秒至16時││你過來，我現在│││56分39秒││處理，我現在在│││││用千斤頂拉│││││乙○○：喔，那我龍安街│││││喔，怎麼走？│││││甲○○：龍安路│││││乙○○：龍安路，就順著│││││保安街一直走嘛│││││甲○○：不是保安街，就│││││是從我們家過來│││││左轉嘛，對不對│││││乙○○：恩│││││甲○○：紅綠燈那裡左轉│││││進來，左轉後直│││││直走，在修路那│││││條直直走│││││乙○○：恩│││││甲○○：對阿，你不會衛│││││星導航一下│││││乙○○：喔，我知道了，│││││我知道了，我知│││││道大約在那裡了│││││甲○○：知道了...知│││││道了...好，│││││掰掰││├────┼────┼───────────┤││104年2│同上│乙○○：老哥，我左轉右│││月17日17││轉？│││時3分16││甲○○：不用左轉，你直│││秒至17時││直走│││4分9秒││乙○○：左轉喔？│││││甲○○：不用轉│││││乙○○：右轉喔？左轉右│││││轉啦？│││││甲○○：左轉│││││乙○○：左轉，好，害我│││││在路口那邊繞來│││││繞去│││││甲○○：你有看到7-11了│││││嗎？│││││乙○○：大橋那一個喔？│││││甲○○：你有看見學校了│││││嗎？│││││乙○○：我在學校│││││甲○○：學校再直直走，│││││有一個7-11│││││乙○○：嗯│││││甲○○：左邊有一個7-11│││││，超過7-11│││││乙○○：超過？黃金海岸│││││那邊嗎？│││││甲○○：對，黃金海岸那│││││邊...對對對│││││乙○○：OK│││││甲○○：好，我下去了│├──┼────┼────┼───────────┤│E4│104年2│乙○○│乙○○：威，五哥，你有││（同│月27日14│（使用09│看到我的簡訊嗎││上偵│時39分至│00000000│？││卷第│14時40分│）│甲○○：沒有││92頁│14秒│甲○○│乙○○：沒有？我朋友說││背面││（使用09│昨天我們說的那││）││00000000│個阿..剩餘的││││）│那些，我朋友要│││││甲○○：好，過來阿│││││乙○○：你價格先報給我│││││，我跟他講一下│││││，看他如何│││││甲○○：你幫我處理就好│││││了，白吃阿│││││乙○○：OK，那多少│││││甲○○：你幫我處理咩│││││乙○○：啥？│││││甲○○：你幫我處理咩│││││乙○○：我幫你處理？│││││甲○○：恩│││││乙○○：喔，好吧，那就│││││是等一下他要來│││││找我的時候，我│││││再過去找你嗎？│││││甲○○：我在家│││││乙○○：可是他還沒起床│││││阿│││││甲○○：你叫他快一點嘛│││││乙○○：好，掰掰。││├────┼────┼───────────┤││104年2│同上│乙○○：威，五哥，你到│││月28日18││了嗎？│││時59分33││甲○○：我快到拉，怎樣│││秒至19時││？│││0分21秒││乙○○：好，我等一下過│││││去你那邊│││││甲○○：沒有，你快一點│││││我趕時間│││││乙○○：喔，好好│││││甲○○：拜託拜託，有點│││││狀況，你快一點│││││好不好│││││乙○○：喔，好│││││甲○○： 謝拉 │││││乙○○：掰│├──┼────┼────┼───────────┤│E6│104年3│乙○○│甲○○：威，我剛剛斷掉│││月12日3│（使用09│，在隧道│││時14分8│00000000│乙○○：啥？│││秒至3時│）│甲○○：我在隧道裡啦│││15分38秒│甲○○│乙○○：什麼？│││（同上偵│（使用│甲○○：我在隧道裡面拉│││卷第93│00000000│，什麼│││-93頁背│38）│乙○○：那現在呢？│││面）││甲○○：現在好了，現在│││││出來了阿│││││乙○○：喔│││││甲○○：那你呢？│││││乙○○：我還在家阿│││││甲○○：在家？│││││乙○○：嗯│││││甲○○：那你...好了嗎│││││乙○○：我...差不多啦│││││甲○○：你差不多？那你│││││找到了嗎？│││││乙○○：找到什麼？│││││甲○○：你要的那種啊？│││││乙○○：沒有啊│││││甲○○：真的假的？│││││乙○○：真的│││││甲○○：那你要不要過來│││││，我再20分才會│││││到家，差不多20│││││分鐘啦，我現在│││││在坪林再出來啦│││││乙○○：喔，那我半的時│││││候再過去你那邊│││││就好啦│││││甲○○：喔，好阿，這樣│││││時間也比較寬裕│││││啦，還是我要到│││││哪裡...我沒│││││有要回家喔│││││乙○○：我在板橋耶│││││甲○○：要幫你準備幾個│││││？│││││乙○○：4個│││││甲○○：4個喔，好掰掰││├────┼────┼───────────┤││104年3│同上│甲○○傳送簡訊：「我到│││月12日3││時候打給你你再出門」│││時40分│││││││││├────┼────┼───────────┤││104年3│同上│甲○○傳送簡訊：「我要│││月12日3││過去龍安街」│││時40分38│││││秒││││├────┼────┼───────────┤││104年3月│同上│甲○○傳送簡訊：「我好│││12日3時││了時!打電話給你！再過│││43分38秒││來保安OK順便帶你自己管│││││」││├────┼────┼───────────┤││104年3│同上│乙○○：可以過去了嗎？│││月12日3││甲○○：可以啊│││時56分44││乙○○：喔，好。│││秒至3時│││││56分59秒││││├────┼────┼───────────┤││104年3│同上│乙○○告知甲○○已到達│││月12日4││，甲○○稱路口右手邊修│││時12分40││車廠之白色信箱內放有鑰│││秒至4時││匙，請乙○○自行拿取開│││14分7秒││門，另外上樓梯輕一點，│││││因為房東被吵醒很不爽。││││││└──┴────┴────┴───────────┘