裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第410號民事判決
裁判日期：民國91年03月05日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第四一○號
上訴人丁○○
甲○○乙○○訴訟代理人丙○○法定代理人己○○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日本院旗山簡易庭九十年度旗簡字第一一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決關於按週年利率百分之十三計算之利息及違約金，減縮為按週年利率百分之十二計算。
事實及理由
一、本件上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○於民國八十六年七月三十一日邀同上訴人丁○○及甲○○、乙○○之被繼承人 吳樹妹 （於八十九年四月五日死亡）為連帶保證人，向被上訴人借用新台幣（下同）三十萬元，約定至八十八年七月三十一日清償完畢，利息按年息百分之十二按月計付，遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，並約定如有遲延給付之情形，債務視為全部到期；詎上訴人丙○○僅清償十萬零八十元，尚欠本金十九萬九千九百二十元，及自八十九年八月二日起清償日止之利息及同年月三日起之違約金尚未清償，爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人應連帶給付上開本金、利息及違約金，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人丙○○則辯稱：伊確有向原告借款，惟目前無力清償等語，並聲明原告之訴駁回。
四、上訴人丁○○、甲○○、乙○○於原審均經通知，而未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為何聲明及陳述，另上訴人即主債務人丙○○復自認確有向被上訴人借款，是故原審即諭知被上訴人勝訴之判決；惟上訴人認為系爭債務尚未屆清償期，且原審於言詞辯論時，未預留就審期間，另系爭借款之連帶保證人吳樹妹於八十九年四月五日死亡時，繼承人即上訴人乙○○已於法定期間內依法拋棄繼承，故原審所為上訴人勝訴之判決，其認事用法有誤，因而提起上訴，並聲明（一）原判決廢棄，（二）右揭廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事實：上訴人丙○○於八十六年七月三十一日邀同上訴人丁○○及甲○○、乙○○之被繼承人吳樹妹（於八十九年四月五日死亡）為連帶保證人，向被上訴人借用三十萬元，約定至八十八年七月三十一日清償完畢，利息按年息百分之十二計月付算，遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，並約定如有遲延給付之情形，債務視為全部到期；而上訴人丙○○僅清償十萬零八十元，尚欠本金十九萬九千九百二十元，及自八十九年八月二日起清償日止之利息及同年月三日起之違約金尚未清償之事實，業據被上訴人提出本票、放款明細分類帳卡、共同查詢單、繼承系統表各一紙、授信約定書三份、戶籍謄本五份為證，上訴人丙○○、甲○○、乙○○就此亦不爭執，另上訴人丁○○既未到庭爭執，復未提出書狀為何聲明及陳述，自堪信為真實。
六、按繼承人應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，民法第一千一百七十四條定有明文。而民法第一千一百七十四條所定拋棄繼承事件，由繼承開始時，被繼承人住所地之法院管轄，非訟事件法第七十七條之一亦有明文。查系爭借款之主債務人為上訴人丙○○，被繼承人吳樹妹為連帶保證人，而吳樹妹於八十九年四月五日死亡時之住所地為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號，另上訴人甲○○、乙○○為其繼承人，此有被上訴人提出之繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽（詳原審卷第一二、二四、二五、二八頁），是故上訴人乙○○如欲拋棄繼承時，應向本院以書面聲請為之，始生效力。惟經本院依職權查明並無上訴人乙○○聲請拋棄繼承之事件（本院卷第二四、六二頁），從而上訴人乙○○辯稱已於法定期間內拋棄繼承云云，尚不足採。
七、次查系爭借款之期限原約定自八十六年七月三十一日至八十八年七月三十一日止，兩造嗣於八十八年七月三十一日復更改自同日至九十年八月三十一日止，有變更借據契約一份在卷可按（本院卷第四五頁），兩造就此亦不爭執，堪信為真實。而被上訴人雖係於九十年六月二十五日起訴，惟原審係於同年十月十六日辯論終結，故系爭借款之期限既於原審言詞辯論終結前到期，則上訴人辯稱系爭借款尚未屆清償期云云，亦不足採。
八、次按訴狀應與言詞辯論之通知書，一併送達於被告；前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間，民事訴訟法第二百五十一條定有明文。查原審定九十年十月十六日言詞辯論，而該次之言詞辯論通知書分別於同年九月十日及十一日送達於上訴人丙○○、乙○○及丁○○，有送達證書附卷可稽（原審卷第三七至三九頁）；另上訴人甲○○之公示送達，則由被上訴人於九十年九月八日將送達公告刊登於報紙，亦有該報紙附卷可查（原審卷第四二頁），依民事訴訟法第一百五十二條之規定，公示送達自最後登載之日起，經二十日即同年九月二十八日發生效力之規定，原審所定之言詞辯論期日，尚無違反就審期間之情形產生，從而上訴人辯稱原審未預留就審期間云云，亦無足取。
九、再按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。民法第四百七十四條、第四百七十八條、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條、第七百四十條亦分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條前段亦定有明文。本件被上訴人丙○○為系爭借貸契約之借款人（主債務人），而上訴人丁○○及被繼承人吳樹妹為連帶保證人，又吳樹妹於八十九年四月五日死亡，上訴人甲○○、乙○○為其繼承人，且均未向法院聲明拋棄繼承或限定繼承，故上訴人甲○○、乙○○自應繼承吳樹妹連帶保證人之債務，而上訴人丙○○尚欠被上訴人前揭本金、利息（被上訴人於本件言詞辯論審理中，陳明就利率部分減縮為百分之十二，見本院卷第七○頁）及違約金未清償之事實，已如前述，從而被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人應連帶給付十九萬九千九百二十元，及自八十九年八月二日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息，並自八十九年八月三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，洵屬正當，應予准許。是原判決為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。惟被上訴人既已於本件審理中，就利率部分減縮為百分之十二，亦無不合，爰於主文第三項諭知，以示明確。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年三月五日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃國川~B法官林雯娟~B法官吳為平右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年三月五日~B法院書記官陳昱良