裁判字號：臺灣桃園地方法院109年交簡上字第139號刑事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：公共危險
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度交簡上字第139號上訴人即被告 邱偉智 選任辯護人 江政俊 律師
陳俊隆 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院刑事庭109年度桃交簡字第289號，民國109年2月24日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第24534號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文上訴駁回。
事實邱偉智明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，令使用者產生類似催眠狀態與現實環境解離之感覺，以及心跳加速、血壓上升、視覺模糊等症狀，施用愷他命後，對人之意識能力具有不良影響，將導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，詎其罔顧共同使用道路公眾之安全，於民國108年8月25日18時許，在某不詳地點路邊，吸食摻有第三級毒品愷他命之香菸後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍駕駛車牌號碼00-0000號自小客車上路，嗣於同日18時45分許，行至桃園市○○區○○路0段00號前，因愷他命藥效作用，先推撞前方由 劉進來 駕駛之AHP-1893號自用小客車後，再逆向駛入對向車道撞擊由 童治豪 駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車而肇事。經警據報前往現場處理，在令邱偉智下車盤查身分時，於員警目視所及之車門置物空間處，發現第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.3383公克）扣案，並經邱偉智同意採集其尿液送驗，結果呈愷他命類陽性反應，始悉上情。
理由
壹、本件扣押程序適法性之說明：被告邱偉智在本院雖辯稱：當時共有4名警員乘1台警車到場，有2名警員在問我話，另2名即在搜索車輛，警員是先在副駕駛座的包包內發現愷他命1包，我就向警員承認我有施用愷他命，但在肇事現場，警員沒有詢問我是否同意搜車，自願受搜索同意書是到警察局後，警員才拿給我簽名云云（參本院簡上卷第57、201頁）。經查：
一、按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第13
3條第1項、第3項定有明文。本件被告於前開時、地肇事後，據報前往現場處理之警員即證人 劉秉和 在本院結證稱：我們到肇事現場時，被告仍坐在駕駛座上，神情恍惚，我們請被告下車，詢問肇事原因，被告神智不清無法回答，我原以為被告是酒駕，但並沒有聞到酒氣，有懷疑被告吸毒，並往車內檢視，而扣案的愷他命1包是被告打開車門下車時，我就在車門的置物空間發現等語；同在現場之證人 鄭莛宥 警員則結證述：我們到現場後，發現被告的車是逆向，被告還坐在車上，很多圍觀民眾在現場，我們先問現場民眾發生何事，民眾稱被告逆向行駛，撞了好幾台車才停下來，我們叫被告下車時，他還神智不清，站都站不穩，被告下車後，我有聞到不一樣的味道，不確定是毒駕還是酒駕，當時我在詢問被告年籍等資料，其他同事就從車上拿出1包違禁品，但我沒有看到是在那個位置取出；被告當時的精神狀況就是我們詢問什麼，他都答不出來等情（詳見本院簡上卷第199-20
4頁），是警員據報至肇事現場後，依現場客觀事證及被告之精神狀況判斷，已懷疑被告有可能施用毒品，並在處理過程中，以「目視」方式即已發現「得為證據之物」（即愷他命1包），是前揭扣押物品之發現，並非執行搜索始搜得。
雖本案並無警員查扣愷他命過程之錄音、錄影畫面，惟「搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後。勘驗得制作圖畫或照片附於筆錄。筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。」，刑事訴訟法第42條定有明文，是扣押除應依上開規定制作筆錄外，並無必須全程錄音、錄影規定之適用，是尚不能僅因查無扣押愷他命過程之錄音、錄影畫面，即逕認前揭警員證述不實，或遽指扣押程序違法。
二、又被告雖有簽立自願受搜索同意書（見偵卷第29頁），惟扣案 之愷 他命1包，並非依據被告同意搜索、執行搜索而扣押，已如前述，且卷附桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄所載執行依據，亦非「同意搜索」（參偵卷第39-40頁），是本件既未執行搜索，縱證人即略晚於證人劉秉和、鄭莛宥抵達現場接辦本案之桃園市政府警察局桃園分局偵查隊警員徐芳振警員在本院結證：我到現場時，派出所警員就給我1包愷他命，我不清楚是否是執行搜索所得，但自願搜索同意書是我們製作的等語（參本院簡上卷第146頁），亦無礙於本院扣押程序適法性之認定。
三、綜上，本件扣押程序並無違法，被告前揭所辯，洵非可採。
貳、證據能力方面：
一、按公務員依其職務上所製作之紀錄文書、證明文書除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。又所稱「顯有不可信之情況」，係指不待進一步調查，就該文書為形式上觀察，即可發現其製作時之外部情況確不可信而言。卷附刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，係警察人員基於職務就一定事實之記載所製作之文書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第15
9條第1項之規定，固屬傳聞證據，惟性質上乃屬公務員職務上之紀錄文書，形式上並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之4第1款規定，認得作為證據。
二、除前述外，本判決所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
參、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承施用愷他命後駕駛車輛上路，惟辯稱：發生車禍並非施用愷他命之故，而係因伊睡眠不足之關係云云。辯護人則為被告辯以：被告於案發前2日才剛從桃園監獄假釋出獄，案發時已近被告長期在監養成之就寢時間，故被告稱其係因睡眠不足而肇事，並非無據。況被告並無警方在測試觀察紀錄表所勾選之步行左右搖晃、腳步不穩、腳步離開測試直線、身體搖擺不定之情形。縱認被告確有服用毒品致不能安全駕駛犯行，被告主動向員警坦承吸用K煙，合於自首要件；且被告乃此類型犯罪之初犯，原審量處有期徒刑5月，亦屬過重等語。
二、本院查：㈠被告於108年8月25日18時45分許，駕駛車牌號碼00-0000
號自小客車，行至桃園市○○區○○路0段00號前時，先推撞前方由劉進來駕駛之AHP-1893號自用小客車後，再逆向駛入對向車道撞擊由童治豪駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車而肇事之經過，業據證人劉進來、童治豪於警詢證述明確（參偵卷第31-38頁），復為被告所不爭，並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表㈠、㈡、監視器翻拍照片及現場照片27張在卷可參（見偵卷第57-62頁、第65-78頁）；而被告在肇事前，確有施用愷他命之事實，此據被告於警詢、本院審理時均坦認在卷（參偵卷第17頁；本院簡上卷第
209頁），且被告於同日21時10分所採集尿液，及扣案之被告所持有之白色結晶1包（驗前淨重0.3383公克，驗餘淨重
0.3369公克），經送檢驗結果，均呈愷他命類陽性反應，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於108年
9月19日、同年月20日出具之檢驗報告附卷為憑（參見偵卷第11頁、第111頁、第113頁），是前揭事實，自堪足認定。
㈡又被告前開尿液檢體，經以GC/MS氣相層析質譜分析法、LC
/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果，去甲基愷他命之濃度、愷他命之濃度分別高達8041ng/ml、44390ng/ml（行政院衛生福利部公告判定愷他命陽性反應之閾值標準為100ng/ml），是被告駕車肇事當時，體內仍有尚未代謝之第三級毒品愷他命成分，要無疑義。而愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）函附卷可參（詳見本院簡上卷第131-139頁），參以證人劉秉和、鄭莛宥據報抵達肇事地點時，觀察被告行止，俱認被告斯時神智不清、精神恍惚，已據其等在本院證述如前，且被告於同日19時30分至35分許，進行直線測試（即以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）時，雖無明顯之身軀搖晃，行走路線亦無明顯偏移，但被告確進行測試時未直視前方，而係視線朝地面注視始完成直線測試，做平衡動作時（即雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒），亦可見有身軀失去平衡、前後晃動、抬高之腳無法維持原離地高度等情形，此據本院當庭勘驗測試光碟屬實，並有測試照片附卷可憑（見本院簡上卷第114-116頁，第119-124頁），足見被告確有前述施用愷他命後之作用反應，影響其不能操控車輛而肇事。被告空言辯稱其肇事原因為睡眠不足、駕車打瞌睡云云，無非事後飾卸之詞，洵無足取。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之服用毒品致不能安全駕駛而駕駛動力交通工具罪。
㈡被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑1年確定，於104
年9月28日縮短刑期執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟本院衡酌被告構成累犯之前案與本案既屬不同罪質之犯罪，實難逕認被告具有累犯應加重其刑之特別惡性，茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨不加重其刑。
㈢又被告係在警員發現其持有愷他命後，始向警員坦承施用愷
他命乙節，已據被告在本院供陳在卷（參本院簡上卷第57頁），且證人劉秉和、鄭莛宥既已依其等所觀察被告外觀行止為據而合理懷疑被告有服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具之嫌疑，則被告雖向警員坦承服用愷他命，仍與自首之要件不符。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告前揭犯行事證明確，適用刑法第185條之3第1
項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告施用毒品後，在不能安全駕駛之情形下，仍貿然駕駛自小客車上路，嚴重危及道路交通安全，並已致生車禍，且被告係犯詐騙集團之加重詐欺罪受刑假釋中更犯罪，可見其仍未潔身自好等一切情狀，量處有期徒刑5月，並依刑法第38條第
1項之規定宣告沒收愷他命1包，核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。
㈡按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。是以，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘受之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。本件原審已依刑法第57條規定斟酌前揭各情，所為量刑並未逾越法定裁量範圍，且無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，已如前述，被告以其初犯刑法第185條之3第1項之罪，原審量處有期徒刑5月實嫌過重，自非有據。
㈢又宣告免刑，必以犯特定之罪，情節輕微，顯可憫恕，且經
依刑法第59條之規定減輕其刑後，仍嫌過重，方有斟酌之餘地。是以，縱行為人所犯係刑法第61條所臚列之罪，但其情節並非輕微，或非顯可憫恕，或根本不符刑法第59條減輕其刑要件，則無刑法第61條免刑規定之適用；刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告明知施用愷他命後將產生類似催眠狀態與現實環境解離等現象，此時駕駛動力交通工具對於一般往來之公眾及駕駛人自身，皆具有高度危險性，仍執意駕車上路，已難寬貸。尤以，被告在假釋期間，原應更謹慎其行，惟其於108年8月23日假釋出監後2日，即犯本案服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具犯行，罔顧其他用路人生命、財產之安全，顯未知珍惜假釋寬典，參以現今實務上，縱對於無前科、情節最屬輕微之行為人，至多亦僅依個案情節考量是否給予緩刑機會，幾無可能因認為對此等行為人量處有期徒刑猶嫌過重而減免其等刑責，而本案被告為警查獲後，其體內愷他命之代謝物仍高達00000ng/ml，且亦因而肇事，自更無因被告於行為時乃假釋期間，反認為對被告判處法定最低刑度有期徒刑2月，或甚至酌減為有期徒刑1月均嫌過重，需為免刑判決之理，否則豈非謂假釋後犯罪反得因此獲免刑之機會？況被告前案之假釋是否將因本件宣告刑而遭撤銷，原屬有關機關應依刑法第78條第
1項規定及司法院釋字第796號解釋意旨審酌之事項，自無由執為免刑之理由。從而，本件既無事證足認被告上開犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情事，被告所犯顯難邀憫恕，不能引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，更無從再依刑法第61條第1款規定免除其刑。
㈣綜上，被告以前開各詞為由提起上訴，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官高健祐到庭執行職務。
中華民國110年3月30日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官蔡旻穎法官許雅婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃挺豪中華民國110年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。