裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第129號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上更㈠字第一二九號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十二年十二月二日第一審判決（民國九十二年度訴字第二一二號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三六二號、第一五八八號，並經同署移二年偵字第二二六○號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨其應執行刑部分均撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○綽號為「 雞仔堅 」，前於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院分別判決有期徒刑六月、六年確定，經合併定應執行刑為六年二月，嗣於九十年四月四日縮刑假釋出獄，現仍於假釋期間。詎其仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，先由姓名年籍不詳者處，以不詳價格購入第一級毒品海洛因，再於九十一年十二月初某日起至九十二年四月七日二十時止，以其所有之○九二二入六三九二一號行動電話為聯絡管道，接受欲購者以電話洽購毒品之方式，續在南投縣竹山鎮竹山國中後方河堤等處，加價以每小包新台幣（下同）五百元至一千元不等之代價（依不同重量及毒品種類而定），將第一級毒品海洛因販賣與南投縣竹山鎮民眾 劉炳河 至少十次、 劉中和 二次、 林秋欽 五至六次、 謝有朋 三次（以上四人均觀察勒戒或在押中），案經原審法院檢察署檢察官指揮南投縣警察局刑警隊、竹山分局移送偵辦，因認被涉有連續犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。
二、查關於公訴人認定被告於九十一年十二月間某日起至九十二年四月七日止，基於販賣海洛因毒品之概括犯意，由劉炳河、劉中和、林秋欽、謝有朋以公共電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，約定數量及交貨地點後，連續依序至少十次、二次、五至六次、三次，在南投縣竹山鎮竹國中後方河堤、福懋加油站前等處販賣價格五百元、一千元不等之代價數量之海洛因予劉炳河、劉中和、林秋欽、謝有朋施用，每次一包，得款超過柒萬元，係以劉炳河、劉中和、林秋欽、謝有朋等人於警訊及檢察官偵查中之證詞據其依憑認定之證據。惟查：
（一）證人劉炳河於九十二年四月三日警詢時供述：「（你向乙○○購買毒品是如何聯絡？共購買幾次海洛因？）據答：我向乙○○購買海洛因時，均用我的行動電話0000000000號打乙○○行動電話0000000000聯絡購買毒品。共向乙○○購買過海洛因一、二十次（詳細次數不記的），每次購買金額是一仟元跟五百元」、「（你幾天向乙○○購買海洛因供己注射？皆如何約定交貨地點？）答：我幾乎每天向乙○○購買海洛因，因怕家人知道所以每次都是在住宅外面用我的行動電話00000000000號撥給乙○○的行動電話0000000000號，再約定交貨地點，都是約定在竹山國中後方河堤旁‧‧‧又事過已久所以無法記得每次購買的地點及日期」等語（見一五八八號偵查卷二二頁）。證人劉中和於九十二年四月十一日警詢時供述：「（你向乙○○購買過幾次毒品？價格為何？何時？何地？）據答：我曾向乙○○購買過兩次毒品。兩次均為一小包價格是新台幣伍佰元。時間在九十二年一月底左右（農曆過年前）。地點在竹山鎮竹山國中後門附近」等語（見同上卷三六頁），又於同年四月十一日偵訊時供述：「（曾向雞仔堅《指被告》買過毒品？）有，買過二次，各買五佰元，五佰只一次的量，我記得他行動電話前面是○九二二」、「（在那交貨？）竹山國中後門」等語（見同上卷一五八頁）。證人林秋欽於九十二年四月十一日警詢時供稱：「（你向乙○○購買毒品如何聯絡？共購買幾次海洛因？）我向乙○○購買海洛因時均用我的行動電話0000000000號打乙○○行動電話0000000000聯絡購買毒品。共向乙○○購買過海洛因五、六次以上（詳細次數不記得），每次購買金額是一仟元跟五佰元」、「（今日警方提供乙○○的行動電話0000000000號自九十一年十二月十二日起至九十一年十二月十七日止之通聯紀錄，有十幾通通聯紀錄是否你向乙○○購買海洛因的犯意聯絡？）是的沒錯，因為我和乙○○聯絡都是談論毒品事宜，不曾談論其他事」等語（見同上卷四三頁），又於同日偵訊時供述：「（毒品向誰買？）雞仔堅（按指被告）買五、六次，過年前買的」、「（口卡內這位）對，每次買一千或五百元」、「（雞仔堅電話？）0000000000」等語（見同上卷一七三頁）。
（二）依證人劉炳河、劉中和、林秋欽上開警訊或偵查中之證詞，固堪認渠等確有指稱向被告購買海洛因之情事，然除渠等各別之指證外，並未同時查獲被告販賣毒品之佐證，亦未由該等證人聯絡被告購買毒品時，當場由警方人員在場監看而人贓俱獲，則該等證人之指稱，顯乏佐證可憑，堪否採為被告不利之認定，已非無疑。再者，證人劉中和、林秋欽，於原審時改稱與被告有金錢往來云云，雖與被告所供述情節，顯有矛盾可指，業如上述，然此矛盾情節，縱難採信，亦難反推認定被告有販賣毒品予劉中和、林秋欽之犯行。而證人劉炳河於原審時，亦改稱：伊僅施用海洛因，並未施用安非他命，毒品係跟員林之農民男子所購買，並非向被告購買云云（參見原審卷一八○頁），顯與前揭警訊所證，有所未符。再者，被告持有多支手機之情事，為被告於偵審中所是認，然依現今社會使用手機實情，以手機聯絡，尚難認定其間必有不法，又謝有朋上開證詞，不獨為上訴人即被告所否認，且謝有朋於一審及本院前審審理中已翻異前詞，改稱：伊沒有向上訴人買過毒品等語（見一審訴字卷第一八五頁、本院上訴審上訴字第一○八頁），警察機關及檢察官亦未曾查獲有關該三次交易海洛因毒品之物證或其他證據足資佐證謝有朋上開供證為真實，究有何確切事證足以佐證謝有朋上開供證為實在。又依謝有朋上開供證，其僅證稱：有用公共電話聯絡，向上訴人販賣海洛因毒品等，並未提及伊係撥打上訴人使用之0000000000號行動電話與上訴人聯絡而向上訴人購買海洛因毒品，原判決未敘明依憑認定之證據及理由，遽認謝有朋係撥打上訴人使用之0000000000號行動電話與上訴人聯絡，約定數量及交貨地點，而完成該三次海洛因毒品交易之行為。再者本案檢警如有監聽必要，自可依法實施監聽，再人贓俱獲，否則徒以通聯紀錄即遽認彼等間之聯絡，即係購買毒品之交易，核與證據法則有違。況且，被告並無自證無罪之義務，是依起訴事實以觀，被告辯稱其未販賣毒品予該四人云云，尚堪採信，此外，復無客觀交易事證可憑，被告被訴上開犯行，要屬犯罪不能證明，被告上訴為有理由，檢察官上訴指故買贓物（因非屬裁判上一罪詳如後述）為無理由，原判決該被訴販賣毒品及執行刑部分均應予撤銷，而為被告為無罪之判決。
三、至於九十二年度偵字第二二六○號併辦部分認該部分之故買贓物、違反電信法第五十六條第一項之罪與上述連續販賣第一級毒品部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪云云，查本案部分既屬應判無罪自不發生牽連犯之裁判上一罪問題，茲應將該併辦部分退回由檢察官另行處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳秀媖法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十三年八月十九日
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