裁判字號：最高法院93年台上字第2936號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二九三六號
上訴人甲○○
（另案於台灣台中監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第六四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三六二、一五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 雞仔堅 」，曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣南投地方法院判決有期徒刑七月確定，又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例之施用化學合成麻醉藥品、販賣化學合成麻醉藥品案件，經同法院各判決有期徒刑六月、六年，定應執行刑為有期徒刑六年二月，嗣經原審法院及本院判決確定，兩案執行後甫於九十年三月二十二日（起訴書誤載為九十年四月四日）假釋出獄（不構成累犯），猶不知悔改，於假釋期間，明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止販賣、轉讓、持有，竟基於營利之概括犯意，先向姓名年籍不詳成年人，以不詳價格購入不詳數量之第一級毒品海洛因，且明知 翁順鵬 持有之行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，係來歷不明之贓物（申請人為 莊笋 ，於九十年三月間申請使用，於九十一年十一月底前不詳時間失竊），竟為供其販賣毒品連絡之用，於九十一年十二月間某日，以新台幣（下同）一千元價格，向翁順鵬故買該贓物後，明知其並無權利使用該ＳＩＭ卡與人通信，竟意圖為自己免繳電信通訊費用之不法利益，並基於以無線方式盜用他人電信設備之概括犯意，自九十一年十二月間某日起至九十二年元月間某日止，將該張ＳＩＭ卡插入其所持有之行動電話（型式、廠牌不詳）機具內，以上開行動電話機門號撥號啟動ＳＩＭ卡內含屬電腦電磁紀錄之電子序號及內碼，向台灣大哥大電信股份有限公司傳送無線電磁訊號，隱瞞其非合法使用人之事實，盜打行動電話與 劉炳河 、 劉中和 、 林秋欽 、 侯志盛 等人通信，使莊笋及台灣大哥大電信股份有限公司，設於台灣省境內之各基地台之電腦網路交換系統陷於錯誤，誤以為是合法使用者行動電話所撥打，予以接收通信，提供通信服務，使莊笋繳交費用，藉以取得使用行動電話通信免付費之不法利益，前後盜用上開行動電話所得不法利益，約有一萬餘元，另基於販賣毒品海洛因之概括犯意，於九十一年十二月間，由 謝有朋 以公共電話撥打上訴人使用上開行動電話門號，約定數量及交貨地點後，連續三次在南投縣竹山鎮福懋加油站前，每次販賣價格一千元數量之海洛因各一包予謝有朋施用，得款三千元。復於九十二年二月間某日，在不詳地點，謝有朋以0000000000號ＳＩＭ卡一張為對價，向上訴人購買等值海洛因一包，交付該ＳＩＭ卡予上訴人使用。經警於九十二年四月十一日上午十一時許，在南投縣竹山鎮水塔二巷、頂林路口，查獲謝有朋持有毒品， 經渠 指證，為警於九十二年四月十五日十時許，○○○鎮○○路○○○巷○○號居處拘提查獲上訴人等情，因而撤銷第一審關於上訴人連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判依牽連犯規定，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查關於原判決認定上訴人於九十一年十二月間，基於販賣海洛因毒品之概括犯意，由謝有朋以公共電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，約定數量及交貨地點後，連續三次，在南投縣竹山鎮福懋加油站前，販賣價格一千元數量之海洛因各一包予謝有朋施用，每次一包，得款三千元部分，係以謝有朋於警訊及檢察官偵查中之證詞（見偵字第一五八八號偵查卷第五十頁、第二一八頁、第二一九頁、第二二二頁）為其依憑認定之證據，然謝有朋上開證詞，不獨為上訴人所否認，且謝有朋於一審及原審審理中已翻異前詞，改稱：伊沒有向上訴人買過毒品等語（見一審訴字卷第一八五頁、原審上訴字卷第一八０頁），警察機關及檢察官亦未曾查獲有關該三次交易海洛因毒品之物證或其他證據足資佐證謝有朋上開供證為真實，究有何確切事證足以佐證謝有朋上開供證為實在，原判決未予敍明，已有理由不備之違誤。又依謝有朋上開供證，其僅證稱：有用公共電話聯絡，向上訴人購買海洛因毒品等語，並未提及伊係撥打上訴人使用之0000000000號行動電話與上訴人聯絡而向上訴人購買海洛因毒品，原判決未敍明依憑認定之證據及理由，遽認謝有朋係撥打上訴人使用之0000000000號行動電話與上訴人聯絡，約定數量及交貨地點，而完成該三次海洛因毒品交易之行為，進而憑以認定上訴人係以盜打該行動電話為販賣海洛因毒品之方法，因而論定上訴人另牽連犯故買贓物、違反電信法第五十六條第一項之罪，應從一重處斷，而對上訴人論罪科刑，亦有認定事實與卷內證據資料不符及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。原判決就上訴人被訴販賣第一級毒品不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二十五日
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