裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1578號刑事判決
裁判日期：民國112年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1578號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江俊宏
(現於法務部○○○○○○○○○○○執行中)指定辯護人公設辯護人 廖彥傑 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第18969號)，本院判決如下：
主文江俊宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元追徵之。未扣案0000000000號行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、江俊宏明知甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月6日16時20分許，經 鄭俊亮 以0000000000撥打江俊宏使用號碼（門號申請人為不知情之房家樂）為0000000000之行動電話後，江俊宏前往鄭俊亮之前居所即桃園市○○區○○○路000巷0○0號，以新臺幣(下同)6,000元之代價，將第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重4公克），販賣予鄭俊亮1次(惟鄭俊亮僅交付3,000元，尚積欠3,000元)，江俊宏並因此可從交易中獲取些許毒品之量差好處。嗣於111年3月30日16時許，江俊宏經警借提製作調查筆錄後，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告江俊宏與其辯護人於本院審理程序中均對上開證據之證據能力表示不爭執（見本院卷第76頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告警詢、偵訊、本院準備程序及審理
程序中均坦承不諱，核與證人鄭俊亮於警詢及偵訊時坦承有與被告進行毒品交易之過程大致相符(見偵字卷第39頁至第55頁，第151頁至第153頁)，此並有本院109年度聲監字第001074號通訊監察書及電話附表（見偵字卷第17頁正反面）、通訊監察譯文（見偵字卷第19頁正反面）等件在卷可佐。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚詳，而被告於審理時自陳「販賣鄭俊亮的毒品中會從上手拿來的毒品挖一點後再給鄭俊亮」等語(見本院卷第108頁)，堪認被告確係基於營利之意圖而為本案犯行，自堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，本件被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案交易之毒品數量非鉅，而被告之角色應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告上開犯行，因偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度，均仍嫌過重，尚有堪可憫恕之情狀，爰就被告前開所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定予以減輕其刑。
3.被告有上開刑之減輕事由，應依該等規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌
獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且其販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康及社會治安，所為顯然欠缺法治觀念，殊值非難，然考量被告於本案販賣第二級毒品之惡性、犯罪情節、交易毒品之金額及數量，且被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯罪之犯後態度，兼衡被告於警詢時自 陳國中 肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況(見偵字卷第9頁)及被告之前案素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、
第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。經查，未扣案之門號0000000000號手機1支，為供被告所犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院準備程序時供承無訛(見本院卷第75頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按刑法第38條之1第1、3、4項分別規定：「犯罪所得，屬
於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第38條之1第1項規定立法理由：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」。又刑法第38條之1第4項規定立法理由：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明示犯罪所得之沒收，係採取總額原則，亦即不問犯罪之成本、利潤均應全部沒收。上開沒收制度採取總額原則亦經司法院111年憲判字第18號判決為合憲認定。經查，被告於偵訊及本院準備程序時均坦承本次毒品交易係以6,000元與鄭俊亮達成合意，惟鄭俊亮僅交付3,000元等情，是此部分既為被告之犯罪所得，雖未扣案，分別應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，無庸記載追徵其價額）據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。
中華民國112年6月13日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官黃弘宇法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡佩容中華民國112年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。