裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上訴字第382號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第382號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1685號中華民國94年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵續字第227號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例，經法院判處有期徒刑10年確定，復因逃亡罪，經軍法機關判處有期徒刑1年6月確定，並由軍法機關裁定應執行有期徒刑11年4月確定，指揮書執畢日期為民國92年12月7日（不構成累犯），詎不知悔改，在假釋期間明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，竟意圖販賣營利，於92年6月3日下午2時許，在高雄縣○○鄉○○路與中正路口，向真實姓名年籍不詳綽號「土狗」之成年男子，以新臺幣（下同）9,500元之代價販入第一級毒品海洛因33包（合計淨重2.83公克、外包裝重8.39公克）後，即隨身攜帶上開毒品至高雄縣○○鄉○○村○○路焚化爐前伺機販賣圖利。嗣於同日下午3時許，警方接獲民眾檢舉前往上開焚化爐，發現甲○○形跡可疑，予以攔檢而查獲，並自甲○○身上扣得海洛因33包。甲○○遭警查獲後，適有 吳文玲 以其使用門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，欲向甲○○洽購1,000元之海洛因，由查獲員警 蔡其福 代為接聽，吳文玲表示其正在焚化爐後面檳榔攤，蔡其福乃於同日下午3時10分許，抵達高雄縣○○鄉○○村○○路仁安1巷之檳榔攤，當場查獲吳文玲在場等候甲○○交易毒品海洛因。另 潘天德 則於同日下午4時許，以其使用之0000000000號行動電話撥打上開甲○○使用之行動電話門號，欲向甲○○洽購500元之海洛因，由查獲員警蔡其福代為接聽，蔡其福並於電話中與潘天德約定交易之地點為焚化爐旁，員警於約定時間趕至上開焚化爐旁未遇潘天德，惟因蔡其福於通話中認出來電者為潘天德，乃於同日下午4時20分許，至高雄縣○○鄉○○村○○街○○號潘天德住處前查獲潘天德。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：「‧‧‧三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」。本件證人吳文玲、潘天德經原審法院傳喚、拘提始終未到庭，本院審理時再予傳喚，其2人亦均未到，有送達回證及拘票2份存卷可考，而證人吳文玲、潘天德於偵查時均未提及警詢時有何不法逼供之情事，可見其於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，又其等於警詢時一致證述曾撥打門號0000000000號行動電話欲向「 宏仔 」購買海洛因等語明確，因此證人吳文玲、潘天德於司法警察前之陳述，顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，依照上開規定，自得為證據。
二、次按訊問被告，應全程連續錄音，刑事訴訟法第100條之1第1項定有明文，惟訊問被告以外之人，法無強制全程連續錄音之規定。本件警方對證人吳文玲、潘天德製作筆錄時並未錄音，有高雄縣政府警察局仁武分局93年12月14日高縣仁警刑字0000000000號函1份在卷足佐（見原審卷第97頁），此係因證人吳文玲、潘天德於警詢時並非以被告身分接受訊問所致，是以證人吳文玲、潘天德之警詢筆錄雖未經錄音，仍具有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人蔡其福、吳文玲、潘天德於檢察官偵查時所為陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，復未釋明「顯有不可信之情況」之理由，是客觀上並無顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上述時地持有海洛因33包為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：扣案之海洛因是我向「土狗」買來供自己施用的，買受時海洛因已分裝成33包，我並非基於販賣之意而販入海洛因，又我向「土狗」買海洛因時，自己沒有行動電話可使用，我看見「土狗」身上帶很多支行動電話，就向他借1支，該電話就是警方查扣之門號0000000000號行動電話，我沒有利用此行動電話聯絡出售毒品事宜云云。經查：
㈠被告於警詢中供稱：我於92年6月3日下午3時許，在高雄
縣仁武鄉焚化爐前為警查獲，警方扣得之海洛因33包，是我於同日下午2時許，在高雄縣○○鄉○○路與中正路口，向「土狗」以9,500元之代價購買等語（92年6月3日警詢筆錄），並有白色粉末33包扣案可稽，堪認扣案物係被告所有甚明。又扣案之白色粉末33包經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重2.83公克、外包裝重8.39公克，有該局92年7月1日調科壹字第22001552
1號鑑定通知書附卷足參（見偵查卷第21頁），是被告向「土狗」購入之白色粉末33包均屬第一級毒品海洛因無疑。㈡警方係於92年6月3日下午3時許，接獲民眾檢舉在高雄縣
○○鄉○○村○○路焚化爐附近疑似有人販毒，警方據報到場後發現被告形跡可疑，予以盤查時，在被告身上扣得海洛因33包，遂將被告當場逮捕，警方逮捕被告後，證人吳文玲及潘天德先後以門號0000000000號、0000000000號行動電話撥打至被告使用之門號0000000000號行動電話欲購買海洛因等情，業據證人即查獲員警蔡其福於偵查及原審結證稱：92年6月3日下午2、3時許，有人打電話檢舉在高雄縣仁武鄉焚化爐附近有份子複雜，疑似有人販毒，我與另名員警曾建銘開自用車到焚化爐附近查看是否屬實，我們看見一些人與被告交頭接耳，我們上前，人群就散去，我們跟蹤被告，被告騎機車，我們在焚化爐前水管路攔下被告，發現被告口袋鼓鼓的，就拍打被告口袋，問他口袋內有何物品，被告自己從口袋內掏出海洛因，經我們清點共有33包，我們將被告當場逮捕，尚未帶回派出所前，被告使用之門號0000000000號行動電話一直響，我拿起來接聽，是1位女子，對方問我是誰，我說我是「宏仔」，我問她要做什麼，對方說你那邊有沒有東西，我說有，問她要多少，她說要1,000，我問她人在何處，她說人在焚化爐旁的檳榔攤後面，因為我們查獲被告地點距檳榔攤只有幾百公尺，我們就直接過去，到場後看見1位女子坐在檳榔攤等，我問她是否有打電話給被告，她說沒有，我們拿她的行動電話核對發現她是以門號0000000000號行動電話撥打被告之行動電話，我們將她帶回警局查證，才知她是吳文玲，在派出所時被告行動電話又響起，我接聽後對方問我有沒有，我從通話中認出來電者是潘天德的聲音，因為我以前查獲潘天德，認得他聲音，我問他要多少，他說要500，我問他人在何處，他說他在焚化爐附近，我們趕到焚化爐附近沒有看見人，後來在潘天德家附近逮到潘天德，就將潘天德帶回派出所，吳文玲打電話到被告之行動電話有顯示來電號碼，我在吳文玲手持的行動電話查到她撥出的電話就是被告的號碼0000000000號，當場吳文玲有承認電話是她打的，要向被告買毒品海洛因，我也有比對潘天德所持行動電話，並當場測試撥打，潘天德遭查獲後承認有打電話向被告買海洛因等語（偵續卷第14頁、本院94年1月26日審判筆錄），衡諸證人蔡其福為依法執行職務之員警，與被告又無任何怨隙，其當無故意虛詞誣陷被告之可能，所證應屬真實可採。
㈢證人吳文玲於警詢時陳稱：我於92年6月3日下午3時10
分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路仁安1巷檳榔攤前，準備向「宏仔」之男子購買1,000元之海洛因，我是以自己使用門號0000000000號行動電話打給「宏仔」使用之門號0000000000號行動電話，我在電話中言明要1,000元毒品，對方即約定地點交易，我今天是受友人「 吉仔 」之託，第1次為他買毒品，因為他說女孩子買比較安全等語（92年6月
3日警詢筆錄），而證人潘天德於警詢時陳稱：我於92年6月3日下午4時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○○街○○號前，準備向「宏仔」購買500元之海洛因，我是以自己使用之門號0000000000號行動電話打給「宏仔」使用之門號0000000000號行動電話，我在電話中言明要500元毒品，對方即約定地點交易等語（92年6月3日警詢筆錄），其於偵查中復結證稱：我於92年6月3日打電話給被告，要向他拿海洛因，我是先打給我朋友拿毒品，我朋友告訴我被告電話，我才打電話給被告，但我後來打電話給被告時，電話是警方接的，我之前未向被告買過毒品，也不認識被告等語（偵查卷第24頁），觀諸證人吳文玲、潘天德前揭陳述內容，與證人蔡其福於偵、審中所證完全相符，益微證人蔡其福上開證詞之可信，從而本案被告經警逮捕後，證人吳文玲、潘天德確曾電致被告使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因之情，灼然甚明。
㈣證人吳文玲於偵查中翻異前供，改稱：當天是「吉仔」託我
拿化妝品，我因手受傷也想買美容膠，「吉仔」留門號0000000000號行動電話叫我與對方聯絡，我有打此支電話，後來對方約我拿化妝品，我去時就遭查獲云云（偵查卷第24頁），惟證人吳文玲於電話中係向對方詢問有無「東西」，接電話之證人蔡其福反問要多少，證人吳文玲表示要「1,000」乙情，業據證人蔡其福證述如前，觀之證人吳文玲與證人蔡其福上開通話內容，雖未確實指明交易之標的，然證人吳文玲於言談中述及「東西」、「1,000」等字眼，即與施用毒品之人所為習慣用語相符，且參酌從事毒品非法交易之人，慣以代號作為溝通用語，以防檢警監聽查緝，亦屬常情，足徵證人吳文玲上開通話內容確屬聯絡海洛因購買之交易細節無誤，其前揭所證純屬事後推託編造之詞，委無可取。另證人吳文玲與潘天德固於警詢中證述：不認識被告等語，然證人吳文玲另 陳明 ：係「吉仔」要我打電話向「宏仔」買毒品，今天是第1次打這支電話等語（92年6月3日警詢筆錄），證人潘天德於偵查中亦指明：我打電話向朋友拿毒品沒要到，朋友告訴我可以打被告電話找被告拿，我之前沒有向被告買過毒品等語（偵查卷第24頁），則證人吳文玲、潘天德均係透過友人告知可電洽門號0000000000號行動電話向「宏仔」購買毒品，並於案發當日第1次撥打電話予綽號「宏仔」之被告，然該電話遭警接聽，於未完成交易前即遭查獲，則證人吳文玲、潘天德未與被告正式見面，渠等不認識被告，亦有可能，尚無從執此作為有利被告之認定。
㈤被告雖否認門號0000000000號行動電話由其使用，於警詢時
先辯稱：上開行動電話1支是「土狗」於92年6月2日晚上
7時許，在高雄縣○○鄉○○路借我使用，我於翌日向「土狗」買受33包海洛因云云，於偵查中改稱：我向朋友「土狗」借上開行動電話，朋友順便交給我33包海洛因，叫我將毒品轉交別人，我不知道「土狗」是用此行動電話聯絡販毒事宜云云，於本院審理時又改稱：我於92年6月3日下午向「土狗」買毒品時，看見他身上有很多支行動電話，當時因為我沒有行動電話，就向他借1支來用，該行動電話就是被警查扣之門號0000000000號行動電話云云，綜觀被告對於上開行動電話之來源，供詞前後反覆，所辯是否可信已有疑問，再者，被告陳明其與「土狗」並未約定如何返還、電話費何人支付等語在卷（94年1月26日審判筆錄），此與通常借用電話必約定返還日期及電話費分擔方式之情況亦迥然有別，況本案被告為警查獲時，身上即攜帶門號0000000000之行動電話1支，其於警局接受警方製作筆錄，警方詢問其電話號碼，被告提供上開門號作為通訊方式（詳92年6月3日警詢筆錄被訊問人欄），佐以證人吳文玲、潘天德於警詢時一致陳稱撥打門號0000000000號之電話號碼，是要向「宏仔」購買海洛因，其等並未提及「土狗」此人（92年6月3日警詢筆錄），又證人潘天德於偵查中進一步指明其係打電話給被告是要向被告拿毒品等語在卷（偵查卷第24頁），可見「宏仔」即係被告之綽號，且門號0000000000號行動電話並非「土狗」使用，而係由被告使用，方屬實情。至上開門號之申請人為案外人 王弘翔 ，身分證字號為Z000000000號，帳單寄送地址為高雄義華路58號乙節，固有和信電訊股份有限公司93年8月10日函覆之行動電話基本資料1紙存卷可考（見原審卷第46頁），惟原審法院按上開帳單寄送地址傳喚王弘翔作證，經郵局以該址查無此人為由退回，有送達回證可佐（見原審卷第142頁），而本院依上開身分證字號Z000000000號向戶政機關查詢結果並無此身分號碼存在，有法務部戶役政連結作業系統1紙可參（見本院卷第60頁），足證上開申請人之資料係虛偽；再衡諸常情，從事毒品交易者行事多隱密低調，其為恐遭檢警查獲，使用他人名義申請之易付卡作為對外聯絡販毒工具，亦所在多有，尚難以該門號之申請人並非被告，即認該門號非被告使用。被告前揭所辯，純屬避重就輕之飾詞，殊難酌採。
㈥從而，以被告於經警查獲後，其所使用之門號0000000000號
行動電話仍陸續接獲欲購買毒品者之來電一情以觀，足見被告確具有販賣毒品之意圖，否則豈有如此多人電致被告使用之行動電話，欲洽談購毒情事之理；且被告所持有之33包第一級毒品海洛因，其中6包毛重約為0.4公克，另27包毛重約為0.3公克，有查獲照片8幀在卷可參，以被告所持有之毒品均係分裝為重量相等之小包裝1節以觀，亦可佐證被告持有前開毒品確具有販賣牟利之意圖；又被告係因持有33包第一級毒品海洛因，在高雄縣仁武鄉焚化爐前為警查獲，已如前述，苟被告若係僅供自己施用，為免遭警方查緝損失重大，則隨身攜帶1、2包即可，何須攜帶如此多包之海洛因？衡情，倘被告所持有之毒品僅係供個人使用，實無將之如此精確分裝之必要，是被告購入上開海洛因之目的，顯係意圖供販賣之用甚明，被告辯稱係為供己施用方購入上開毒品云云，與事實不符，不足採信。
㈦邇來政府查緝毒品非法施用、轉讓或販賣執法甚嚴，不論何
種毒品，均有量微價高之趨勢，販賣者率有暴利可圖，而海洛因為政府嚴加取締之第一級毒品，價格昂貴，購買不易，被告甘冒被取締判重刑之危險，向他人購入33包海洛因，擬伺機予以出售，顯有營利之意圖，殆無疑義。至檢察官於原審法院審理時聲請勘驗證人吳文玲、潘天德之警詢錄音帶，惟警方對證人吳文玲、潘天德製作筆錄時並未錄音，有前開高雄縣政府警察局仁武分局函1份在卷足佐，故本院無從予以勘驗，附此敘明。
㈧綜上所述，被告意圖販賣而販入海洛因之事證明確，犯行應堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號判例意旨參照），是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。起訴書記載被告所犯法條為同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟業經公訴人於到庭時當庭更正，本院自無庸予以變更起訴法條。被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，於93年1月9日施行，惟被告所犯之罪法定刑未經修正，自不生新舊法比較問題。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。又被告意圖販賣而購入海洛因，於尚未販賣於他人即為警查獲，且被查獲之海洛因合計淨重僅有2.83公克，數量非多，與一般大規模販毒行為，顯然有別，如量以最低度之法定本刑無期徒刑，尚嫌過重，法重情輕，衡情顯可憫恕，併依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、被告犯罪事證明確，原判決依據毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第37條第2項規定，並審酌被告前因違反懲治盜匪條例，經法院判處有期徒刑10年確定，復因逃亡罪，經軍法機關判處有期徒刑1年6月確定，由軍法機關裁定應執行有期徒刑11年4月確定，指揮書執畢日期為92年12月7日，有刑案資料作業個別查詢報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可查，素行不良，竟於假釋期間意圖販賣而購入海洛因33包，擬伺機出售牟利，危害社會治安，惟念其被查獲之第1級毒品海洛因合計淨重僅2.83公克，數量非多，且尚未將毒品販出即遭查獲，所生危害尚非鉅大等一切情狀，量處有期徒刑10年，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權6年，復說明沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院87年度臺上字第2597號判決意旨參照），查93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項，增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第
19條則未修正，故扣案之海洛因33包（合計淨重2.83公克）屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，應依修正後同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬；而扣案之海洛因外包裝33個（空包裝重8.39公克），係查獲時包裝海洛因之容器，自屬供被告販賣毒品海洛因犯罪所用之物，且為被告所有，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，至扣案之針筒1支係供被告施用毒品所用之物，業經被告供明在卷，而扣案之現金6,900元並無事證認係本案犯罪所得，或預備供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收；另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），雖證人吳文玲、潘天德於查獲時有撥打上開門號之行動電話，但其等撥打之電話均由證人蔡其福代為接聽，證人吳文玲、潘天德並未與被告就購買海洛因乙事達成聯繫，被告尚未著手販出海洛因予證人吳文玲、潘天德，是被告並未利用上開行動電話販出毒品，且上開行動電話亦與本案被告意圖販賣而向「土狗」購入海洛因之犯行無關，爰不為沒收之諭知。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年5月26日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月27日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。