裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國102年05月27日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度侵上訴字第48號上訴人即被告 吳宏偉 選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國101年9月11日101年度侵訴字第34號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第1770號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之男子犯強制性交罪，共陸罪，各處有期徒刑捌年，應執行有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○與0000-000000（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A男）為鄰居，明知A男未滿14歲，竟基於對未滿14歲之男子為強制性交之犯意，於100年3月至同年年底期間，分別在其花蓮縣花蓮市○○街○○號居處、花蓮縣內某公園等處，或以遊戲、或以贈送玩具、小魚等物為由，誘使A男為口交，在未經A男有同意意願下，以性器進入A男口腔，先後對A男性交得逞共6次。
二、案經A男之母0000-000000A（真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被害人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害人A男之身份以代號表示（代號及真實姓名對照表，置於警卷證物袋內），合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項規定必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定。而所謂「與審判中不符」，係指待證之主要事實，前後之供述有所不符，包括先前之陳述詳盡，其後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之客觀外部狀況予以觀察，先前之陳述係在較可信為真實之特別情況下所為者而言；例如先前之陳述係出於自然之發。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要事實，已無從由同一供述為相同陳述而言。本件被害人即證人A男及B女於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人爭執證據能力（第一審卷第24頁、本院卷第74頁），且二位證人於警詢時之陳述與審判中之證述，並無明顯不同，即與刑事訴訟法第159條之2所定要件定不合，揆諸前揭規定，應認證人A男、B女於警詢時之陳述無證據能力。
二、被告及辯護人於審理中對B女、證人即A男之兄0000-000000B（真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，）於偵查中所為之陳述認為審判外之陳述，無證據能力（第一審卷第25頁、本院卷第74頁）。然按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。不能以「被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論」（最高法院98年台上字第3799號判決參照）。又所謂「除顯有不可信之情況」，「爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘；而法院就此所為之調查，其以卷附之偵訊錄音或錄影資料進行勘驗，固然最為直接、便捷，但不以此為限，倘該項資料因錄取或保存不當，不復存在，仍得以傳喚相關人員作證之方式處理，非謂一旦不存、失效，即應逕行剝奪是項偵查中證言之證據能力。」（最高法院100年台上第652號判決參照）。B女以及被害人A男之兄於偵查中所為之陳述，其中轉述被害人所述被害經過，固屬傳聞證據，但就陳述自己本身經歷之事實經過，包含於事情發生後，找被告理論等情形，則並非傳聞證據，（偵卷第28頁以下），二位證人所為之陳述並無顯不可信之情況，被告雖抗辯無證據能力，但並未舉出有何顯不可信情況之證據，自難採信，因此二位證人於偵查中所為之證述具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之對質詰問權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、事實認定之理由：
一、訊據被告固坦承A男為其鄰居，且曾至其花蓮縣花蓮市○○街○○號居處觀看電視、打玩電視遊樂器；然矢口否認有何對於未滿14歲之男子性交之行為；辯稱：未曾要求A男為之口交云云。
二、經查：上開犯罪事實，業據證人A男於偵查、第一審審理中證述：伊認識居住在花蓮縣花蓮市○○街○○號之被告，前因被告要求吸吮性器、吸雞雞，而前往警局提出告訴；為被告吸吮性器之次數共約6、7次，首次時間約於100年3月間，伊與友人一同前去看魚，途中遇被告，被告詢問要不要前去被告居處，伊便隨同前往，友人則返回住處；抵達被告居處後，無他人在場，被告要伊吸吮被告性器，並非兇惡，僅稱贈送小魚，然事後並無贈送；被告最終次要求吸吮性器之時間約於100年10、11月間，斯時在被告居處打玩電動遊戲，被告要伊先吸吮性器後，再打玩電動遊戲，伊便依指示吸吮被告性器；而期間有1次係於剛放暑假之日間，被告騎乘機車搭載伊前往一離家甚遠、位在某玩具店旁之公園，該公園內有遊樂區，該區內有溜滑梯、鞦韆，尚有一可供攀爬之設施，被告係爬上該設施後，在設施上要伊吸吮被告性器，當時公園內無人，且無人經過，被告與伊分別係站立及坐姿，該處有物遮擋；除上述首次、終次及在公園該次，其他次均係被告稱若為之吸吮性器，便贈送伊戰鬥陀螺，伊與好友均喜歡玩戰鬥陀螺，不知戰鬥陀螺共有幾種，惟知伊有樣式均不同之8個，且尚有他種，伊甚想要之；被告多次表示要贈送戰鬥陀螺之時間均係在暑假期間，地點均係在被告居處，該次暑假過後，伊將上二年級，今年（101年）暑假過後則將升三年級，伊想獲得戰鬥陀螺，故皆有依被告要求而吸吮被告性器，然事後被告均無履行承諾，未贈與戰鬥陀螺，惟因被告每次咸表示此次吸吮完，下次便交付，遂仍多次吸吮被告性器；伊最後1次玩炸彈超人遊戲完後，晚間有向母親講述此事，之前都不想說，而兄長在場聽聞後，便前去敲打被告居處玻璃；警詢時曾稱在被告居處時，曾見一男子，然該男子並非每次均在，被告提及戰鬥陀螺該次，曾見之，惟該男子無見到伊吸吮被告性器；而前述看小魚該次，該男子則不在；伊先後為被告吸性器共約3、4次之後，開始於吃飯之際會感到噁心等語明確（見第一審卷第74至88頁）。衡之A男就被告對其性侵害之梗概時間、詳細地點，其何以應允為被告吸吮性器，以及隨同被告前往被告居處、公園之始末，先後於偵查及第一審審理中所為之證詞內容，雖經甚久之時日間隔，數次所述尚屬一致，未見嚴重瑕疵，並無矛盾或違背常情；依其案發時僅在7歲上下，於接受檢察官訊問以及到庭接受交互詰問之際，均仍不過約8歲，以其如此稚齡，倘非親身經歷、見聞，殊難認可自行憑空杜撰。至於被告犯行之時間，被害人於第一審也已經明確指證第一次記得是在去年（即100年）3月間（第一審卷第77頁），並非出於害人之臆測，足證被告第1次強制性交被害人是在100年3月間無誤。
三、又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照）。證人A男就前往被告居處之次數、友人曾否一同前往被告居處、最後1次至被告居處之詳細時間、有無於上課期間在外遇被告、曾否前往兄長上班處所、被告住處是否有尿桶、依被告要求吸吮性器6、7次以外曾否表示「不要」、最終次吸吮被告性器及打玩電動遊戲之時間順序等節所為證詞，或先後有出入、或表示不復記憶，然其就遭被告性侵害之時間、地點、次數，以及被告誘之以贈送遊戲、玩具，縱有若干出入。然以被害人尚屬年幼，對於事物、時間之感知、認識及記憶能力，不若成年人，委難期待所陳必能精準。尤其A男在未經適當教育前，性觀念顯未臻成熟，更無由苛求其辨悉各項行為之意義，分別不同之重要性而為記憶，並於完整記憶後，尚能鉅細靡遺地詳盡證述。另者，性侵害案件中之年幼被害人，易因詢答時間、專注力降低、多次應訊失去耐性，而就證述之細節內容無法前後一致，但不能以些微陳述內容之差異，即認定其證詞不可採信。更且A男於偵查及第一審審理程序中，均於應訊之初即被問及遭侵害之過程，有各該訊問及審判筆錄可證，可認應無其他心理、情緒之干擾因素，而尚能直陳其情，不會故意反於真實而為表述。至於就其餘無關性侵害情節事項所為之描述，固有若干出入，或記憶已趨模糊，尚屬人情之常，無礙證詞之可信度，不能遽謂其所證存有嚴重瑕疵，不可採信。此由A男直陳被告要求吸吮性器之事，卻稱「（問：被告有沒有欺負你？）沒有」，且須經在旁陪同之社工協助告知問題後，始會回答（見第一審卷第74頁），更足以證明被害人對於性侵害經過情形之陳述，並非故為出入，誣指被告犯行。再參之以A男對於空0生活細節之證述，於第一審審理中表示：伊與母親睡在房間電視前方，住處共有5個房間、4台電視等語（第一審卷第83頁）；關於A男、B女共同居住處所之房間及電視之分別數量，與B女所述：伊住處連號3棟，均老舊木造平房，計算共8間房間、有3台電視等語（見第一審卷第97頁），有所差異，可知A男關於各個語言用詞之認知、空間概念，尚未發展成熟，自不能以用詞、空間記憶上之些微錯誤，而認其證詞為不可採。此由被告坦認A男曾至前居處，並在房間內觀看電視、打玩遊戲，而警卷所附照片（見警卷第15至16頁）業經被告、B女分別指認確為被告居處大門、房間，且核之照片所示該處配掛門牌確為被告居處住址無訛，然A男卻否認為該照片所示處所為被告居處，細究其原因，諒係A男以該處有無安全帽作為判別是否為被告居處、房間之依據之一，無法詳述所以指認並非被告居處之基礎（見第一審卷第84頁）。
可知A男證詞之內容些微差異，容係因觀察、理解、記憶能力尚未成熟之故。就被害人指稱被告居處房間有尿桶乙事（見第一審卷第81頁），而與事實不符之處，亦應因記憶、語言使用上之能力不足所致。被害人於本院履勘現場時，無法再明確指出指證遭被告性侵害之公園，卻仍能明確指出觀看小魚之魚池，有本院勘驗筆錄為證（本院卷第107頁以下），亦應係被害人記憶能力有限之故，不能據此認定被害人證詞不可採信。
四、再從被害人遭性侵害後，轉告其家人之情形，證人B女於第一審審理中證述：被告為隔壁約4、5間之鄰居；約100年11月間晚上7、8時，A男返回住處告知被告要求吸吮性器之事，在隔壁房間聽聞之長子，較為衝動，隨前去找被告；伊當時詢問A男何以未早告知，A男便哭泣，伊予安慰，並囑咐勿再去被告居處；雖知此事嚴重，然原忖及與被告為鄰居，而有意饒恕，加之伊為單親家庭，尚有母親同住，又須工作，認為以無事為優先，不要讓A男再過去即可；但之後見長子竟遭提告，認被告欺人太甚，遂帶同A男前往警局反告；至警詢中曾稱A男告知此事係於100年12月初，因伊罹患憂鬱症，較無法承擔壓力，且事隔已久，不記得正確時間，僅記憶約11月至12月間；伊初僅要A男勿再前去被告居處，未於A男哭泣之下多予詢問，係直至陪同A男前往警詢配合警方製作筆錄時，始悉事情始末，此前未發覺A男有何異狀，外觀並無特別變化，A男本甚瘦小，聽聞A男於警詢時表示食不下嚥，感到噁心，之後才注意到A男有吃不下飯之狀況，之前僅幾次吃很少，因自身身體狀況不佳，故無多想；A男甚喜愛打玩遊戲，伊會給A男購買玩具之零用錢，A男多用以購買遊戲卡等語（第一審卷第90至94、97至98頁）。而被害人之兄於偵查中亦證稱確實有找被告理論，時間約在100年年底，因為聽到母親談到被害人遭性侵害之事，很生氣，才去找被告，並且毀損被告家中物品（偵查卷第28頁）。而被告亦於偵查中自承：「後來我知道A男他家下午都沒人，就自告奮勇讓他下午來我家，這是去年3月的事，後來A男哥哥就說我對他弟弟怎麼樣，當時就有打我...這事是100年3月之事...」、「A男哥哥打我之後，我沒有還手，想說自己倒霉，當時沒報案；後來到100年7、8月時，A男哥哥又來找我、打我，要我賠錢...」（見偵卷第18至19頁）。顯見被害人家人於被害人轉告遭到性侵害之後，確實找被告理論，雙方並發生激烈衝突。若被告平日善待被害人，協助照顧被害人，被害人之家屬豈有可能僅因被害人片面之辭，即找被告理論性侵害事之理。
五、至若被害人有無可能因為對被告心懷不滿，乃出言誣指遭被告性侵害，甚或與家人藉事興端，強指被告性侵被害人。以被害人於案發時年僅7歲，於接受檢察官訊問以及到庭接受交互詰問之際，均仍不過約8歲，以其如此稚齡，倘非親身經歷、見聞，殊難認可自行憑空杜撰，甚且縝密謀略，於本案查獲前，思忖與家人串證，講述被害情事，且縱經串證，他人當難事先完全料想A男可能受詢問之全部問題，而預作指示、教導，況孩童腦部發育未臻完全，記憶能力不若成人，年幼A男亦未必能全盤記憶詳盡，他人若有意陷害被告，恐因幼童記憶不佳、錯漏，而使串證之情曝光。
六、至被告固以前揭情詞置辯，然核諸其於警詢、偵查中稱：A男兄長於100年3月間，即曾以此事為由，到伊居處毆打伊，並毀損器物，伊自認倒楣，乃未報案，俟至100年7、8月間，A男兄長再來毆打伊，要求賠償，100年10月又前來要求簽具本票，尚找友人看守伊，伊逃離後便前往報警，尚曾於100年12月31日叫伊談論賠償事宜，報案後至101年5月1日本案應訊前均無下文等語（見警卷第4頁、偵卷第18至19頁）；細繹其所陳上情，應係主張於100年3月至12月間，遭被告兄長毆打共3次，惟此與其於第一審準備程序中所陳：曾遭被告毆打而5次前往就醫，每次相隔數月、半年不等乙詞（第一審卷第19頁），非無歧異，且依行政院衛生署花蓮醫院所出具之被告病歷，可知被告除於101年1月10日經診斷為咳嗽外，於100年間只曾先後於100年3月1日、100年7月15日、100年11月27日因傷接受治療，與被告前述次數不符；而其於101年3月1日接受治療時，就其所受頭頂撕裂傷之肇因，係向醫師自述「騎機車安全帽無扣，閃行人時跌倒」，有上開醫院病歷在卷可證（第一審卷第40頁背面），可見被告所陳述之事實均非真實。於醫院就診時，尚且如此，更何況於刑事案件受訴時，更難期待被告如實陳述事發經過，則被告所辯，即難採信。
(七)又被告經內政部警政署刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法實施測謊，鑑定結果認：「受測人甲○○於測前會談否認有把性器官放到被害人的嘴巴，經測試結果，呈不實反應。」，有該局102年1月28日刑鑑字第1020012885號鑑定書說明書及相關資料在卷可參（見本院卷第89頁以下）。按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用（最高法院97年度台上字第2200號判決意旨參照）。更且測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，利用一般人在說謊時會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項波動反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，藉由其生理反應之異常現象以分析有無說謊，即就受測人對於相關事項之詢答，收集人體之胸呼吸、腹呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等生理訊號而判斷，則測謊結果雖具有相當之可信性，但並不能如一般自然科學之解讀有其絕對性、必然性及再現性，即測謊可能受各種因素影響，如受測人之生理因素、心理情緒波動、人格特質、自我控制將影響其結果，自有可信性。再徵諸被告於本案審理期間所為辯解，與事實頗有出入，在本院審理中回答是否知道被害人就讀學校，先則稱沒有看到被害人穿制服（本院卷第63頁背面），但被告既與被害人為鄰居，當不可能完全沒見過被害人穿著制服放學回家，被告所辯並不可信，被告接著又稱曾經到學校接被害人回家（本院卷第64頁），顯見被告辯詞前後閃爍，並不實在，足以佐證測謊鑑定之結果。被告雖然稱測謊當天因為被通知母親急診住院，當天心神不寧，因為緊張而影響測謊結果。其辯詞並有被告母親住院急診病歷為證（本院卷第97頁）。然而從被告前述辯解之詞以及測謊鑑定係以專業方式施測，被告否認測謊鑑定之證明力，尚無可採。
(八)又A男為00年0月0出生，有其真實姓名代碼對照表在卷可稽（見偵卷存放袋內），其案發時為未滿14歲之人至明；依其案發時不過約7歲，相差14歲甚遠，外觀當明顯可辨，而被告既自承：與A男為鄰居，自99年認識至今，認識之初，A男就讀幼稚園或國小一年級等語明確（第一審卷第46頁），故其對A男未滿14歲之事實，自無由諉為不察。
(九)再按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。至於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院99年9月7日第7次刑事庭會決議參照）。因此於判斷是否違反未滿14歲之人而為強制性交時，不應以被害人明白表示不願意方屬之，行為人若趁被害人未滿7歲，無法為同意之行為或不知為拒絕之表示，或者行為人以金錢、玩具、遊戲物品等誘騙被害人，使被害人為性交之行為，仍屬於違反被害人之意願。經查本案被害人於第一審審理中證稱:不想吸被告的小鳥，被告以如果吸小鳥就答應給戰鬥陀螺、打炸彈超人電動玩具等，不過被告後都沒有給（第一審卷第77頁以下）。顯見被告係趁被害人年幼無知，無法分辨事情真假，不知性交行為之意義，誘之以幼童最喜歡之戰鬥陀螺、打電動玩具，使被害人為口交之性交行為，自屬違反被害人之意願。更且被害人係出生於93年5月，遭被告第一次性交之100年3月時，尚未滿7歲，更難認為被害人受騙而為口交行為，係得被害人之同意。
(十)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。起訴書認被告所犯係刑法第227條第1項之與未滿十四歲男女為性交罪，自有未合，然因基本之犯罪事實同一，應由本院依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。次按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用（最高法院89年台上字第3151號、93年台上字第4115號判決意旨參照）。本案被害人係遭被告係利用其年幼懵懂，受遊戲、玩具等細物所惑，而性交之行為，自非屬兒童及少年性交易防制條例第2條所定之性交易。又刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊條件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，實質上與100年11月30日修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定相同，故應逕援引現行法規為說明）之規定，應無再按同條項前段規定加重處罰之必要，附此敘明。被告6次對於未滿14歲之男子為性交，犯意各別，時間有異，應予分論併罰（因證人A男自始至本院審理中僅能陳述遭被告性侵害之次數約6、7次，無法確認究竟為6次或7次，則依罪疑唯有利於被告之法理，應僅得認定被告犯罪次數為6次；又被告犯罪地點有1次在公園，此非A男到院作證之際始出現之證詞內容，其初於警詢時已就此陳述明確，可知偵查中未再予提及，不過因檢察官未詳加深究各次犯罪之分別犯罪地點，準此，無論起訴書犯罪地點僅記載被告居處出於誤繕或漏載，均應更正、補充如上）。
二、爰審酌被告為逞一己私慾，明知A男僅為幼童，性自主能力及判斷能力均未成熟，竟誘惑稚齡之幼男為性交行為，期間非短，次數非少，恐造成A男身心受創，戕害其身心健全發展，且A男與被告為鄰居，A男遭認識之人如此對待，亦恐致其失卻人際相處之信賴感，且被告犯後否認犯行，迄未取得A男及A男家屬原諒，亦無對之表示悔悟或做出賠償，行為可議，惡性非輕；惟念及被告並無因案經判處罪刑之前科，對A男性交之方式為以己之性器進入A男口腔，兼衡其犯罪手段、目的，以及智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、被告否認提起上訴，雖無理由，但原判決所認定之罪名，適用之法條既屬有誤，仍應由本院撤銷改判，並由本院依刑事訴訟法第370條但書之規定，諭知較重於原審判決之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，第300條、刑法第222條第1項第2款、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國102年5月27日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年5月27日
書記官李芸宜附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。