最高法院107年度台上字第554號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第554號刑事判決

裁判日期：民國107年02月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第554號上訴人 林武昌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月23日第二審判決（106年度上訴字第1752號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人林武昌有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑9月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：第一審判決已明確認定上訴人係「5年內再犯」，原審以第一審判決漏未判斷為由，撤銷第一審判決，改判量處較重之刑，係屬違法云云。
三、惟查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。原判決已敘明上訴人於本件構成累犯，以第一審判決漏未審酌適用刑法第47條第1項累犯規定為不當而予以撤銷改判，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自不受上訴不利益變更禁止原則之限制，而得以量處較第一審判決為重之刑。另觀之第一審判決所敘及「5年內再犯」，係指上訴人本件再度施用毒品，並非「初犯」或「5年後再犯」等得以適用觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情況，應適用刑罰處罰而言，非關於累犯之判斷。上訴意旨指摘原審改量處較重之刑係屬違法云云，依上述說明，要屬誤會，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年2月7日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官許錦印法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年2月12日