裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第3432號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3432號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱群傑律師
賴志凱律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20011號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍未遂，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射金屬、子彈具有殺傷力之各式槍砲，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之槍枝，槍管則為該條例第4條第2項、第3項所管制之槍枝主要零件，非經中央主管機關許可，均不得持有、販賣，竟仍於民國90年6月間，以網路郵購方式向某真實姓名年籍不詳成年人購得如附表編號一所示已改裝完成具殺傷力之茅瑟槍1支（即該槍枝槍體與以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之小型二氧化碳高壓鋼瓶銜接部分業經改造，槍枝管制編號0000000000號）；再於92年6月、93年6月間，亦以網路郵購方式，分向某真實姓名年籍不詳成年人各自購得如附表編號二、三所示具有殺傷力之空氣長槍2支（均為可以高壓管外接高壓鋼瓶之改造空氣長槍，槍枝管制編號分0000000000、0000000000號），另於94年8月間，亦經由網路廣告向賣家購得如附表編號四所示滅音槍管2支中其中1支；復透過網路廣告與某真實姓名年籍不詳成年人聯繫相約後，於95年
7月21日晚上10時許，在桃園縣八德市某處工地，向之同時購得如附表編號五所示之漆彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及另如附表編號四所示滅音槍管2支中之另1支，而均無故持有之。嗣於95年8月12日，起意販賣所持有之上開茅瑟槍、漆彈槍、空氣槍、滅音槍管及如附表編號六至九所示之鋼瓶、高壓管、鋼珠等物，而以雅虎奇摩拍賣帳號「abh12146」，在雅虎奇摩拍賣網站上，刊登販賣上開槍枝等物之廣告，惟尚未售出即經警執行網路巡邏發現，因於95年
8月19日18時50分許，為警持搜索票在臺北縣板橋市○○○街○○○巷○○號4樓住處查獲，並扣得如附表編號一至五所示之槍枝、槍管及附表編號六至九所示之鋼瓶、高壓管、鋼珠等物。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、內政部警政署刑事警察局95年10月12日刑鑑字第0950127214號槍彈鑑定書之證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之95年10月12日刑鑑字第0950127214號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。
二、查獲扣案物品之照片部分：所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著前揭書第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。
基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照 石井一正 著， 陳浩然 譯，【日本實用刑事證據法】一書第145頁、第
146頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，本案查獲扣案物品之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾持有販賣本件槍枝」之待證事實，有相當之關聯性，依上說明，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固對前開時地為警查獲併扣得如附表編號一至五所示之槍枝、槍管，及如附表編號六至九所示之鋼瓶、高壓管、鋼珠等物，暨乃因把玩該等扣案物後不想再玩，故而起意以雅虎奇摩拍賣帳號「abh12146」，在雅虎奇摩拍賣網站上，刊登拍賣上開槍枝廣告擬將之販賣與不特定人，然未經賣出即為警查獲等情，於本院審理中坦認在卷，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱不知扣案槍枝經過改造且有殺傷力云云。經查：
㈠、被告因於網路刊登販賣槍枝廣告，為警執行網路巡邏發現，因於95年8月19日18時50分許，為警持搜索票在臺北縣板橋市○○○街○○○巷○○號4樓住處查獲，並扣得如附表編號一至五所示之具有殺傷力之槍枝、槍管及如附表編號六至九所示之鋼瓶、高壓管、鋼珠等情，經被告供認在卷，且有95年
8月19日搜索扣押筆錄、現場暨扣案物品照片及被告以雅虎奇摩拍賣帳號「abh12146」，在雅虎奇摩拍賣網站上，刊登販賣上開槍枝之廣告列印資料附於偵查卷可憑。另有如附表所示之槍枝、槍管、鋼瓶、高壓管、鋼珠等物扣案可資佐證。而該等扣案之槍枝、瓦斯鋼瓶、拋棄式鋼瓶、鋼珠，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：１、如附表編號一所示之茅瑟槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經裝填直徑約6mm、重量約0.88公克鋼珠試射3次後，單位面積動能分別如附表編號一所示。２、如附表編號二所示之空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經裝填直徑約6mm、重量約
0.88公克鋼珠試射3次後，單位面積動能分別如附表編號二所示。３、如附表編號三所示之空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經裝填直徑約6mm、重量約0.88公克鋼珠試射3次後，單位面積動能分別如附表編號三所示。４、如附表編號五所示之漆彈槍1支（槍枝管制編號0000000000），係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經裝填直徑約5.5mm、重量約0.91公克鉛彈試射3次後，單位面積動能分別如附表編號五所示。５、如附表編號六所示之（填充式）瓦斯鋼瓶3瓶，認均係外接式高壓鋼瓶。６、如附表編號七所示之拋棄式鋼瓶2盒，認均係小型二氧化碳鋼瓶。７、如附表編號九所示鋼珠2瓶，認均係直徑約6mm鋼珠等情，亦有前揭內政部警政署刑事警察局95年10月12日刑鑑字第0950127214號槍彈鑑定書在卷足憑。又依上開槍彈鑑定書所附之關於殺傷力之相關數據即：①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力。②內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層。③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層之記載，則以如附表編號一至三、五所示扣案槍枝4枝，經試射鑑定，其等之單位面積動能既均已高於足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/平方公分以上，堪認扣案之槍枝均具有殺傷力，至為灼然；是此部份事實均堪認定。
㈡、又扣案如附表編號一所示茅瑟槍1支（槍枝管制編號0000000000號），該槍枝槍體與以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之小型二氧化碳高壓鋼瓶銜接部分顏色不同；如附表編號二、三所示空氣長槍2支（槍枝管制編號分00000000
00、0000000000號），該等槍枝槍柄內，各有一經改裝之外接鐵管等情，經本院合議庭於本院審理中勘驗在卷（見96年
4月27日審理筆錄），足認前開扣案槍枝自外觀上明顯可見均經改造。
㈢、本件被告於網路廣告上雖刊登槍管外管「自製」含M14正牙滅音管轉接頭，內管「已換」精密管「槍扥修短」，CO2「槍機內部已改」白鐵3代套3-940瞄準鏡，全長120公分等字樣，有偵查卷附之前開網路廣告列印畫面可憑（見偵查卷第40頁），然本案並未扣得相關改造槍枝所須之工具，被告復否認有何改造槍枝犯行，自難僅憑上開廣告用語遽認前開如附表編號一至三所示槍枝經改造部分係由被告為之，惟被告辯稱不知該等槍枝業經改造云云，經核諸被告以其在雅虎奇摩拍賣帳號「abh12146」，在雅虎奇摩拍賣網站上所刊登販賣如附表編號一所示茅瑟槍之廣告標題為：「超強」毛瑟獵槍；該廣告內容記載：槍管外管自製含M14正牙滅音管轉接頭，內管已換精密管「槍扥修短」，CO2「槍機內部已改」白鐵3代套3-940瞄準鏡，全長120公分，「射速強」，不想玩了隨便賣等語如前，果被告對該等槍枝已經改造並無認識，何以竟於廣告上為前開「槍扥修短」、「槍機內部已改」等內容之刊載，其辯稱不知槍枝業經改造云云，容係飾卸之詞，不足採信。況被告自承如附表編號一至三所示槍枝，乃分別於90年6月間、92年6月間、93年6月間購入，則迄被告95年8月19日18時50分許為警查獲前，其顯已持有該等槍枝長達數年，被告對該等由外觀上明顯可見均經改造痕跡之槍枝，焉有不知業經改造之理，其前開所辯亦悖常情，自無足取。
㈣、又扣案槍枝經試射鑑定，單位面積動能均已高於足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/平方公分以上，故而均具有殺傷力，業如前述；被告為警查獲前已持有該等槍枝甚長期間，對該等槍枝經裝填適用鋼珠、子彈後之射擊狀況、單位面積動能等狀況如何，自不得諉為不知；況核諸其起意將扣案槍枝經由網路廣告販賣與不特定人時，就槍枝性能及販賣動機等，於網路廣告上明載「射速強」並稱是因不想玩了隨便賣，且就槍枝內部組成情況則刊載槍管外管自製含M14正牙滅音管轉接頭，內管已換精密管「槍扥修短」，CO2「槍機內部已改」白鐵3代套3-940瞄準鏡，全長120公分等語，俱見被告對該等槍枝內部結構顯然甚有了解，且對射速如何有所認知進而強調「射速強」，併乃因把玩厭膩後方行出售甚明，堪認被告對該等槍枝具有殺傷力應有認識無疑，其辯稱不知扣案槍枝具有殺傷力云云，容無足取。
二、綜上所述，被告前開所辯，容係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
叁、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖曾於94年1月26日修正，然被告乃於槍砲彈藥刀械管制條例前開日期修正後之95年8月12日始起意販賣扣案具殺傷力槍枝，自應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定，而無新舊法比較可言，合先敘明。
二、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍未遂罪，及同條例第13條第5項、第1項之未經許可，販賣槍枝主要組成零件未遂罪。其基於同一販賣之犯意，在相同時地，販賣扣案槍枝、槍管，係以一販賣行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，僅從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第
1項之未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍未遂罪處斷（扣案茅瑟槍、空氣槍、漆彈槍、槍管中，以空氣槍之單位面積動能最高〈槍管僅屬槍枝主要組成零件，自無單位面積動能可言〉，應認被告販賣扣案槍枝、槍管未遂行為中，乃以販賣空氣槍未遂之情節最重，而論以未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍未遂罪）。其各次持有前開具殺傷力之茅瑟槍、空氣槍、漆彈槍、槍管之行為，則均為其後販賣該等槍枝、槍管未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又公訴人就被告未經許可，販賣槍枝主要組成零件未遂罪暨販賣如附表編號二、三所示空氣槍未遂罪部分，雖未據起訴，然此部分與起訴經論罪科刑之未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之如附表編號一、五所示槍枝未遂罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告已著手販賣具殺傷力槍枝之行為，未及售出即為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固規定犯本條例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。然所謂因而查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，且有具體之證明者而言。最高法院著有93年度台上字第6280號判決意旨可供參照。查被告於本院準備程序中雖曾自白犯行，且其前於警詢中併供稱已向南投縣政府警察局檢舉其所持有如附表編號五所示之具殺傷力漆彈槍來源係向甲○○所購得，而南投縣政府警察局亦因被告之檢舉，於96年1月23日17時50分許，持臺灣雲林地方法院法官所核發搜索票在甲○○所經營址設雲林縣○○鎮○○路○○○號「極速玩具城」內，搜索查獲空氣長槍1枝、空氣短槍4枝，併經員警初步鑑定為具有殺傷力之槍枝等情，有南投縣政府警察局96年1月23日投警刑偵2字第0960002863號刑事案件移送書附於本院卷可憑；然查：證人甲○○業於本院審理中結證稱本案扣案槍枝並非由其販賣與被告等語在卷；而證人甲○○前開時地為警查獲之扣案槍枝，經鑑定結果，認該案扣案槍枝雖均可擊發，但發射動能甚微，均未達足以穿入人體皮肉層最低標準之20焦耳／平方公分單位動能，並無殺傷力可言，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後因而以96年度偵字第616號為不起訴處分，復經該署檢察官依職權送請再議，臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長經核認原處分並無不當，應予維持，乃以96年度上職議字第868號為駁回再議之處分等情，有前開案號不起訴處分書、處分書附於本院卷可參，則證人甲○○於無所防範情況下，在前開時地為警搜索查扣之槍枝經鑑定既均未有殺傷力，顯見甲○○證稱本案扣案具有殺傷力槍枝非由其販賣與被告等語，容非無據，可以信實，此外，復查無其他事證足認扣案槍枝確係由甲○○販賣與被告，自無從僅憑被告單一指述，遽認扣案槍枝乃由甲○○出售與被告，即無從認被告業已供述全部槍砲之來源，因而得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，併此敘明。
三、茲審酌被告本件犯行，已足危害社會安寧秩序，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案如附表編號一至五所示之槍枝、槍管，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案如附表編號六至九所示之鋼瓶、高壓管、鋼珠等物，係被告所有、供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第13條第5項、第1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年5月11日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉附表：
┌──┬────────┬──────┬───────────────┐│編號│槍枝種類及數量│槍枝管制編號│經鑑定機關裝填鉛彈或鋼珠試射3│││││次所得之單位面積動能（焦耳/平│││││方公分）數據│├──┼────────┼──────┼───────────────┤│1│茅瑟槍即經改造之│0000000000│31.82、32.72、33.17│││空氣（長）槍壹枝│││├──┼────────┼──────┼───────────────┤│2│經改造空氣（長）│0000000000│81.61、80.19、78.78│││槍壹枝│││├──┼────────┼──────┼───────────────┤│3│經改造空氣（長）│0000000000│77.39、75.32、75.32│││槍壹枝│││├──┼────────┴──────┴───────────────┤│4│槍管貳支│├──┼────────┬──────┬───────────────┤│5│漆彈槍即空氣（長│0000000000│61.36、74.32、65.55│││）槍壹枝│││├──┼────────┴──────┴───────────────┤│6│填充式瓦斯鋼瓶叁瓶│├──┼───────────────────────────────┤│7│拋棄式鋼瓶拾壹瓶│├──┼───────────────────────────────┤│8│高壓管壹條│├──┼───────────────────────────────┤│9│鋼珠貳瓶│└──┴───────────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳慧儷中華民國96年5月11日