裁判字號：最高法院110年台非字第170號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台非字第170號上訴人最高檢察署檢察總長被告 簡財盛 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國100年7月19日第二審確定判決（100年度上訴字第146
5號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署99年度偵字第2913、1696號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於簡財盛部分撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由
壹、非常上訴理由稱：「
一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。刑事訴訟法第378條及毒品危害防制條例第17條第1項分別定有明文。又被告有無該條例第17條第1項之事實，應否減輕或免除其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告合於該條項之要件，事實審法院未予調查，而未依該條項之規定減輕或免除其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。
二、經查被告（簡財盛）涉犯本件販賣第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於民國100年3月17日，以99年度訴字第714號為判決。被告旋即於100年4月29日，具狀向臺灣基隆地方法院檢察署（現更名為臺灣基隆地方檢察署，下稱原署）承辦檢察官翁春鈴，供出本件販賣毒品之來源為莊明華，並詳述犯罪事實之經過及理由，有該刑事陳訴狀可稽（見原署106年度刑檔字第4865-7號卷第3頁至第7頁）。
被告並於100年6月9日向原法院陳明：其已於100年4月29日遞狀陳訴莊明華販賣第一級毒品予被告，以及莊明華以威脅、毀損方法嚇阻被告供出毒品來源等情，亦有該刑事陳訴答辯狀可考（見原法院100年度上訴字第1465號卷第68頁）。
嗣原署檢察官依據該刑事陳訴狀簽分100年度他字第502號案偵查，並於101年3月22日，以101年度偵字第755號案起訴莊明華3次販賣第一級毒品予被告。且經基隆地院於101年5月8日，以101年度訴字第187號認定：莊明華確實3次販賣第一級毒品予被告，而判決莊明華有罪，並於101年6月11日確定。有各該案卷足稽。是被告犯本件販賣第一級毒品罪，確實供出毒品來源為莊明華，因而查獲其他正犯莊明華販毒予被告，符合該條例第17條第1項之要件。乃原審未及查明，而未依該條項之規定減輕或免除其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。
三、至於本件情形得否聲請再審，晚近最高法院依法院組織法第51條之2第2項之規定，完成徵詢程序，仍維持該院先前之見解，以該條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非『應受免刑之判決』，自不得據為聲請再審之原因。惟各刑事庭回復書理由七亦載明：『從救濟途徑以言：法院審理程序進行中，就法定刑罰加重減輕事由（例如非累犯，卻遭誤依累犯論擬），若有調查未盡情事，依司法院釋字第181號、第238號解釋及本院97年度第4次刑事庭會議決議第3點之意旨，應屬非常上訴救濟範疇，尚非再審程序所得處理。因此，如確實有毒品危害防制條例第17條第1項情形，法院未及調查而為裁判確定，因於被告不利，當比照辦理。』有最高法院10
8年度台抗字第1297號裁定及其附件足稽。本署亦同此見解，附此敘明。
四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，固以統一法令之適用為主要目的，然倘該確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者，亦有准予非常上訴之必要，始能藉由另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判，使效力及於被告，平復其正當權利，以維持國家刑罰權之正確行使。再依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，業經司法院釋字第181號解釋在案。而刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令，亦經司法院釋字第238號解釋明確。又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，而杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，從而，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無是否不予減輕或免除其刑的裁量權。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，更為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，法院應依職權予以調查，若未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。
二、本件被告簡財盛因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院（下稱原審法院）100年度上訴字第1465號判決確定（下稱原確定判決，嗣經本院以100年度台上字第5365號程序判決駁回被告之上訴）。原確定判決於其事實欄一、二，各認定被告有如其附表一、二各編號所載之共同販賣、販賣第一級毒品海洛因之犯行（交易期間自98年5月24日起至同年9月10日止），因而論處被告共同販賣第一級毒品11罪刑、販賣第一級毒品10罪刑，應執行有期徒刑22年及諭知相關沒收，固非無見。惟核之卷內訴訟資料，被告就其販賣毒品之來源，曾於原審法院審理時，具狀略稱：被告已於100年4月29日行文遞狀，指證莊明華（綽號 阿呆 ）販賣第一級毒品海洛因與被告，及威脅、毀損以達嚇阻被告供出毒品來源等語（見原審100年度上訴字第1465號卷第68頁），惟並未見原審法院就此曾為任何之調查。再依本件非常上訴書所檢送之卷證，被告確於100年4月29日具狀，向原署承辦檢察官供出其販賣毒品之來源為莊明華，並詳述其犯罪事實，有該刑事陳訴狀可稽（見原署106年度刑檔字第4865-7號卷第3頁至第7頁）。嗣經原署檢察官偵查後，乃於101年3月22日以101年度偵字第755號起訴書起訴莊明華涉犯販賣第一級毒品與被告之罪嫌，計3次（犯罪期間為98年5月中旬至98年9月2日），並經基隆地院於101年5月8日，以101年度訴字第187號判決判處莊明華販賣第一級毒品3罪刑，於101年6月11日確定，復有前開判決書影本及全國刑案資料查註表在卷足憑。則原確定判決關於認定被告販賣第一級毒品部分，被告似已於原審法院審理中，供出其該毒品之來源係莊明華，而莊明華嗣亦因販賣第一級毒品與被告之犯行，經檢察官提起公訴及第一審法院判處罪刑確定。則莊明華是否為被告販賣毒品之來源，且具有偵查犯罪職權之公務員是否依據被告上開供述，因而查獲莊明華？攸關被告是否有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且上情係屬對於被告利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，並屬法院認定事實適用法律之基礎，依照刑事訴訟法第163條第2項但書規定，原審法院自應依職權詳予調查釐清。乃原審法院對上情未及為必要之調查及說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決結果有影響之判決違背法令。復依本院向來之見解，毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「應受免刑之判決」，尚不得據為聲請再審之原因。案經確定，且對被告不利，非予救濟，不足以保障人權，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。而上情因屬事實之認定範圍，為使事實臻於明確及維持被告審級利益，應將原確定判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。
中華民國110年7月28日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官林英志法官莊松泉法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月29日